O que se espera da conclusão do julgamento do caso de repercussão geral do ICMS nas bases de cálculo PIS e Cofins

O que se espera da conclusão do julgamento do caso de repercussão geral do ICMS nas bases de cálculo PIS e Cofins

Maucir Fregonesi Junior*

28 de abril de 2021 | 10h00

Maucir Fregonesi Junior. FOTO: DIVULGAÇÃO

Foi pautado, para o próximo dia 29 de abril, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional no caso de repercussão geral da exclusão do ICMS das bases de cálculo de PIS e COFINS (RE n. 574.706). Está em jogo a definição de que valor de ICMS deverá ser excluído das bases de cálculo dessas contribuições (o ICMS destacado na nota fiscal ou o imposto recolhido) e a modulação dos efeitos da decisão proferida pela Corte Suprema em março de 2017.

Mas não é só isso. Também existe a possibilidade de se apaziguar conflitos e incertezas que já perduram há pelo menos 4 anos, e tem sido o cerne de mais uma enorme insegurança jurídica.

De fato, espera-se que o STF efetivamente conclua esse julgamento agora no final de abril de 2021. O temor não é em vão, pois houve cerca de três adiamentos anteriores, fazendo com que se tenha um lapso temporal insustentável entre a decisão de mérito proferida pelo Plenário daquela Corte em março de 2017 (é inconstitucional a inclusão do ICMS nas bases de cálculo de PIS e COFINS) e a definição efetiva e final de pontos incidentais desse tema.

A verdade é que essa demora na conclusão do julgamento tem contribuído para que exista hoje um cipoal de situações particulares, seja de decisões judiciais já transitadas em julgado, de um lado, seja de ações judiciais no aguardo do desfecho do RE n. 574.706 de outro, que muito contribui para esse cenário de insegurança jurídica.

Além disso, espera-se que uma modulação de efeitos leve em consideração exatamente as situações eventualmente alcançadas pelos contribuintes em suas ações judiciais individuais definitivas, sob pena de infringir o disposto no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal e, frustrar, em decorrência, o apaziguamento do tema em nosso ordenamento jurídico.

É sabido que as decisões judiciais em matéria tributária podem trazer forte impacto nas finanças do Estado, o que poderá ser ainda mais danoso em um momento atual de rombo das contas públicas originado a partir dos efeitos da pandemia do COVID-19.

Entretanto, ainda que se admita que o julgamento de um tema tributário pelo STF possa ter uma certa conotação política, é inadmissível que uma decisão em sede de embargos de declaração, como essa que será proferida, tenha o condão de alterar, ainda que de forma tangencial, o mérito do que foi decidido em março de 2017, violando-se a coisa julgada material, no caso dos contribuintes cujas ações individuais já se encerraram.

Do mesmo modo, é certo que dita modulação de efeitos não poderá frustrar o legítimo direito constitucional de petição e de acesso ao Judiciário (art. 5º, inc. XXXIV, alínea “a”, e inc. XXXV, respectivamente) daqueles cujas ações individuais aguardam exatamente a conclusão do julgamento do processo de repercussão geral.

Em outras palavras, não se espera que o julgamento desses Embargos de Declaração, no tocante à modulação dos efeitos do julgamento plenário de março de 2017, possa de alguma forma desconstituir decisões judiciais transitadas em julgado, ou fazer com que tenha sido em vão a propositura de ações judiciais por aqueles que tempestivamente, há anos, bateram às portas do Judiciário no legítimo exercício de seu direito constitucional, simplesmente porque não poderão apropriar-se dos termos da decisão plenária de que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo de PIS e COFINS é inconstitucional, caso o STF defina que sua decisão possua efeitos apenas prospectivos.

Por fim, mas não menos importante, o que se espera quanto à definição de que valor de ICMS se deve excluir das bases de cálculo de PIS e COFINS (o valor recolhido ou o destacado na nota fiscal)?

No julgamento de março de 2017, a Min. Cármen Lúcia, na prolação de seu voto, já se pronunciara no sentido de que a tutela jurisdicional abrangeria a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. Todavia, de lá para cá, é certo que há também inúmeras decisões já transitadas em julgado no sentido de que é o ICMS recolhido que deve ser excluído das bases de cálculo das contribuições sociais em questão.

De qualquer forma, é fundamental que o STF, em sua decisão de final de abril, ponha também uma pá de cal nesse ponto, sob pena de expor os contribuintes aos termos de ato da Receita Federal do Brasil (a Solução de Consulta COSIT n. 13/2018), editada nitidamente com o intuito de relativizar e até anular os efeitos da coisa julgada, por meio de critérios draconianos estipulados na apuração do valor a ser excluído das bases de cálculo de PIS e COFINS.

Se a decisão do STF deixar qualquer dúvida nesse particular, estaremos diante de uma verdadeira vitória de Pirro, frustrante para a estrutura de um Estado de Direito, sem falar que isso certamente motivará a continuidade, por muitos anos, da litigiosidade e judicialização desse tema.

*Maucir Fregonesi Junior é sócio na SiqueiraCastro e especialista em Direito Tributário e Planejamento Fiscal. Formado em Direito na Universidade de São Paulo (USP), especializou-se em Tributário na Pontifícia Universidade Católica – PUC. É Mestre em Teoria Geral do Direito pela USP e possui “Diplôme Supérieur de l’Université en Droit International” na Université Panthéon-Assas (Paris II)

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