O que muda com o julgamento do STF sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins?

O que muda com o julgamento do STF sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins?

Felipe Omori*

17 de maio de 2021 | 08h00

Felipe Omori. FOTO: DIVULGAÇÃO

Há algumas semanas os leitores, especialmente aqueles que não trabalham com Direito Tributário, devem ter percebido uma enxurrada de artigos, notícias e comentários sobre o que se tem chamado de “tese do século”, ou da “maior discussão tributária da história”.

Junto desses artigos e notícias esse leitores devem ter percebido a existência de uma série de termos jurídicos; tais como “modulação de efeitos”, “embargos de declaração”, “segurança jurídica”; “base de cálculo”; “créditos tributários”.

Mas afinal, o que está acontecendo? E o que muda na nossa vida?

Claro que, para as empresas do país e para os advogados tributaristas, há muito em jogo. Uma fortuna estimada em R$ 250 bilhões em créditos tributários e incontáveis horas de trabalho em milhares de processos judiciais e administrativos que estão discutindo a tão falada exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todas essas novas notícias e comentários sobre esse assunto surgiram com a inclusão em pauta de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 29 de abril, do processo que definirá os rumos dessa discussão, que acabou adiado por duas vezes e teve julgamento final em 13 de maio.

Vamos tentar descomplicar o assunto para aqueles que, ao contrário de nós advogados, não têm perdido o sono há anos com esse assunto.

O que estão discutindo?

O ICMS é um imposto cobrado pelos Estados e Distrito Federal e incide sobre a venda de mercadorias ou prestação de serviços de telecomunicação e transporte intermunicipal ou interestadual.

Por previsão legal, o ICMS é considerado parte do preço do produto ou serviço.

A Contribuição ao PIS e a COFINS são contribuições sociais, cobradas pela União. Eles incidem sobre a receita bruta das empresas (base de cálculo), isto é, os valores recebidos por uma empresa no desempenho de suas atividades operacionais.

Os contribuintes defendem, já há mais de duas décadas, que embora o ICMS seja incluído no preço do produto ou serviço, isso não significa que ele se torne receita da empresa, porque, afinal, ele é recebido pela empresa, mas é repassado aos Estados.

Em razão disso, o ICMS não se incorporaria ao patrimônio da empresa, pois já estaria previamente destinado aos cofres estaduais.

A novela em torno dessa discussão

Nos anos 2000 o STF começava a julgar esse tema, em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS (RE 240.785/MG). O placar estava favorável aos contribuintes e a atenção dos tributaristas já começava a se voltar para esse julgamento, pois ele indicaria o entendimento do STF sobre o tema. Por uma série de questões processuais e pleitos da União, porém, o julgamento acabou se estendendo e só viria a ser finalizado em 2014.

Nesse ínterim, em 2007 iniciava-se o julgamento de outro caso sobre o mesmo tema (R$ 574.706/PR), e para esse novo julgamento foi atribuído o caráter de repercussão geral, o que significava que a decisão tomada nesse novo julgamento, vincularia todas as demais instâncias do Poder Judiciário. Toda a atenção, assim, voltou-se para esse novo caso, no que se chama no mundo jurídico de leading case (caso piloto).

Também após tortuosos anos de espera, em março de 2017 o STF finalmente colocou o caso em pauta, entendendo de forma favorável aos contribuintes, e fixando a seguinte tese (tema 69 de repercussão geral): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins“.

Quase 17 anos de espera, mas enfim, tudo resolvido, certo?

Ao contrário. Aqui começaram (ou aumentaram) as complicações.

A resistência da Fazenda Nacional

Talvez em país em que o Fisco estivesse mais preocupado em observar a legalidade e a segurança jurídica, com uma visão de longo prazo, e menos com arrecadação desenfreada a todo custo, a novela do PIS/COFINS tivesse tido um final em 2017. Não foi o que aconteceu.

Após a decisão de março de 2017, a Fazenda Nacional apresentou o recurso de embargos de declaração. Esse recurso tem como principal objetivo correção de alguma omissão, contradição ou obscuridade, ou erro material que possa ter constado de uma decisão judicial.

Nos embargos apresentados pela Fazenda Nacional, porém, além de tentar rediscutir o próprio mérito, dois pedidos preocupantes foram apresentados.

O primeiro deles traz uma discussão totalmente nova e que nunca foi debatida no processo, e diz respeito à quantificação do ICMS que deveria ser excluído da base do PIS/COFINS.

O segundo é um pedido, que também não havia sido formulado em momento algum no processo, para que o STF module os efeitos de sua decisão.

Vejamos o que isso significa.

Quantificação do ICMS a ser excluído

Em linhas gerais, e a grosso modo, o ICMS é tributo não cumulativo, o que significa que os insumos adquiridos para a produção de um determinado produto ou prestação de serviço foram tributados pelo ICMS pelo fornecedor de tais insumos. Esse ICMS recolhido pelo fornecedor gera um crédito para o adquirente, pois todo o custo desses insumos (com o ICMS embutido) vai ser considerado na formação do preço de venda do produto ou serviço final, que vai ter, por sua vez, um novo ICMS embutido nesse mesmo preço – é o que se chama de ICMS destacado nas notas fiscais, pois ele é indicado no documento fiscal no momento da venda.

Assim, o crédito dos insumos diminui o ICMS devido pela venda do produto ou serviço, para evitar um efeito cumulativo, que encareceria toda a cadeia de produção. O total do ICMS destacado pelo contribuinte nas notas fiscais pode, então, ser compensado com créditos detidos pelo contribuinte decorrentes da aquisição de seus insumos. Se não houver créditos acumulados de outros períodos, em regra haverá uma diferença de ICMS devida a ser paga pelo contribuinte. Esse é o que se chama de ICMS a recolher ou recolhido pelo contribuinte (ou seja, o ICMS líquido, após o desconto de créditos detidos pelos contribuintes).

A Fazenda Nacional alega que apenas o ICMS efetivamente pago poderia ser excluído da base do PIS/COFINS, pois somente esse montante foi destinado aos cofres dos Estados.

Os contribuintes, por sua vez, alegam que embora haja o desconto dos créditos, a receita bruta, que é a base tributada pelo PIS/COFINS, considerou o ICMS destacado nas notas fiscais, antes de qualquer abatimento, pois a receita bruta considera o preço dos produtos e serviços, nos quais o ICMS integral estava embutido.

Também sobre esse assunto, e visando diminuir o prejuízo sofrido com a derrota no julgamento do STF, a Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna (SCI) nº 13/2018, orientando seus auditores no sentido de que se uma decisão judicial sobre essa questão não disser expressamente qual o ICMS a ser excluído, que a RFB deverá adotar a posição de que é o ICMS recolhido a ser considerado. Essa Solução de Consulta, apesar de ser uma orientação interna, afeta diretamente os contribuintes. O que mais salta aos olhos é que a RFB, enquanto órgão institucional, adotou posição sobre um pedido que sequer havia sido julgado ainda pelo STF.

Modulação de efeitos

Modular efeitos de uma decisão é o nome que se dá para a limitação temporal dos efeitos de uma decisão do STF ou STJ.

Essa limitação pode se dar em razão do interesse social ou de segurança jurídica. Ela foi concebida porque, via de regra, quando uma determinada lei é declarada inconstitucional, considera-se que ela nunca existiu, sendo necessário reestabelecer toda a situação anterior a ela. Em temas tributários, isso significa que tudo o que foi pago em razão de uma lei inconstitucional precisa ser devolvido aos contribuintes, ou aquilo que deixou de ser pago, pode vir a ser devido.

Há, também, situações em que os Tribunais adotavam um determinado entendimento, gerando uma certa expectativa da população, mas em algum momento esse entendimento se altera. Para evitar prejudicar os cidadãos que guiaram suas ações com base nessas orientações, também é possível modular os efeitos de uma decisão, por exemplo, para que ela só valha para períodos futuros.

A Fazenda requereu, nos embargos, que os efeitos da decisão do STF só passassem a valer a partir do julgamento final desses embargos, o que em tese impossibilitaria que os contribuintes recuperassem os valores pagos no passado.

Quais os reflexos desses pedidos?

Mais insegurança.

A pendência de julgamento desses embargos trouxe algumas consequências para as empresas, pois criou um clima de insegurança jurídica, especialmente com o receio de autuações por parte da RFB, que como visto acima, já adotava posicionamentos institucionais mesmo antes do STF julgar o tema.

Também trouxe diversas situações com empresas com ações já finalizadas, enquanto tantas outras acabaram tendo que aguardar o julgamento pelo STF.

O que finalmente foi decidido?

Em 13/05/2021 o STF finalizou o julgamento dos tais embargos de declaração.

Felizmente, afastou todas as alegações da Fazenda, ressaltando que todos os pontos trazidos por ela estariam expressamente tratados no primeiro julgamento e que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais.

Quanto à modulação, por maioria de votos, o STF decidiu que os efeitos de sua decisão só valerão a partir de 15/03/2017, quando foi realizado o julgamento de mérito do caso e quando foi fixada a tese. O Tribunal ressalvou os contribuintes que tenham ações ajuizadas até essa data.

Na prática, isso significa que apenas é possível recuperar valores pagos a maior a título de PIS/COFINS sobre o ICMS a partir de 15/03/2017, a menos que a empresa tenha ajuizada uma ação com tal pedido antes dessa data. Há diversos outros reflexos processuais a depender do caso, o que indica que a novela ainda deve ter mais alguns capítulos.

E o que tudo isso muda para o país?

Além de afetar diretamente a arrecadação tributária do Brasil, essa tese tem outros efeitos de longo prazo, que embora sejam difíceis de quantificar ou comprovar, parecem ser um consenso no mundo jurídico.

– A demora no julgamento causou insegurança jurídica: a pendência desse caso trouxe insegurança pois deixou as empresas em suspense sobre um eventual crédito tributário, que em muitos casos já estava sendo inclusive utilizado. Esses créditos foram reconhecidos em muitos balanços de empresas, melhorando os seus resultados ao longo dos últimos anos. A decisão agora pelo ICMS destacado, mas com modulação, ainda vai exigir uma série de confirmações dos créditos e, em alguns casos, poderá gerar novas contingências.

– A demora no julgamento afasta investidores: Talvez não como um fator isolado, visto que temos muitas outras questões no país que influenciam nas decisões de investimento. Mas com certeza os valores envolvidos e o destaque midiático do caso contribuem para passar uma imagem de ambiente inóspito aos negócios.

– A modulação foi uma coisa boa? Talvez para se evitar uma perda de arrecadação no curto prazo, mas pode ter um efeito ruim a médio e longo prazo. Afastar os direitos de contribuintes que se socorreram do Judiciário (depois de 15/03/2017), inclusive aqueles que já contam com decisão final favorável, com certeza abala a confiança nas instituições e contribui para a insegurança jurídica.

A reversão de decisões favoráveis, implementadas por contribuintes que confiaram na palavra das Cortes, também tem capacidade de gerar um passivo para as empresas, além de penalidades, juros e despesas legais, aumentando o chamado custo Brasil. Isso também acaba criando uma diferenciação entre os contribuintes e pode ter efeitos ruins em termos concorrenciais, pois uma simples questão de data pode deixar contribuintes em desvantagem econômica, ao impedir que eles recebam valores pagos indevidamente, enquanto outros concorrentes que poderão recuperar períodos muito maiores.

A modulação, também, em termos educativos, tem um efeito danoso de incentivar práticas ilegais ou inconstitucionais por parte das Administrações, sabendo que a conta será paga pelos contribuintes e que, ao menos alguma parcela dessa arrecadação indevida, não será devolvida.

A nosso ver, a modulação deve sempre ser aplicada com cautela e nunca contra os contribuintes, mas sim em seu favor, para lhe evitar prejuízos e afastar um ambiente de insegurança.

Apesar de o STF ter resguardado contribuinte com ações ajuizadas até 15/03/2017, para tantos outros o Tribunal acabou validando uma dupla penalidade: uma vez ao pagar o tributo indevido e outra vez ao serem impedidos de reaver os valores.

*Felipe Omori é especialista e mestre em Direito Tributário e coordenador da equipe de contencioso judicial tributário no KLA Advogados

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