O que muda com a nova Lei de Licitações

O que muda com a nova Lei de Licitações

Maurício Boudakian Moysés*

13 de abril de 2021 | 11h29

Maurício Boudakian Moysés. Foto: Divulgação

Depois de mais de 27 anos, o Congresso Nacional aprovou e o presidente da República sancionou, com vetos, a nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/21). Com a vigência desta nova Lei, é importante entender o que muda a partir de sua promulgação, seus impactos imediatos, a análise do início de sua vigência, bem como os efeitos sobre as demais leis em vigor. 

A nova Lei de Licitações entrou em vigor em 1º de abril, permitindo-se assim à Administração Pública a utilização de seu regramento a partir desta data. Substituirá, integralmente, a Lei Federal nº. 8.866/93 (Lei Geral de Licitações), a Lei Federal n.º 10.520/02 (Lei do Pregão) e a Lei Federal n.º 12.462/11 (Lei do RDC). 

Entretanto, a nova Lei de Licitações previu que a revogação destas três leis ocorrerá em dois anos, de modo que os regimes jurídicos da antiga Lei Geral de Licitações, da Lei do Pregão e da Lei do RDC continuarão válidos e poderão ser utilizados pela Administração Pública de qualquer ente da federação durante este período.

É nesse contexto que a Lei Federal n.º 14.133/21 assegura o direito de escolha da Administração Pública entre licitar pelo regime da nova lei ou de acordo com as leis antigas. Todavia, não é permitida a combinação de qualquer regra do regime novo com as regras antigas. A nova Lei também determina, que o regime jurídico aplicável a todo o período de vigência do contrato será aquele que regeu a licitação que o originou, mesmo que o contrato perdure após o término da vigência das leis antigas.

Com isso haverá um período de dois anos de convivência de dois regimes jurídicos distintos de licitação e contratação pública, o que permitirá aos gestores públicos um prazo razoável para estudar a nova Lei, avaliar suas inovações, entender as mudanças que deverão ser realizadas na fase interna e externa da licitação, adequar seus contratos e, eventualmente, editar seus regulamentos. Sendo assim, para as contratações ordinárias a princípio não há nenhum impacto imediato, havendo tempo suficiente para que ocorra a transição dos regimes antigos para o novo.

Outro aspecto a ser considerado é o alcance desta nova Lei para as empresas estatais, que possuem uma legislação própria, e para os contratos de concessão de serviços públicos e de Parcerias Público-Privadas (PPPs), que também possuem legislações específicas.

Com relação às empresas estatais – aqui entendidas como as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias – a nova Lei é clara ao mencionar que tais empresas não são por ela abrangidas. Portanto estas empresas continuarão sujeitas ao disposto na Lei Federal n.º 13.303/16 (Lei das Estatais), excetuando-se apenas a aplicação das novas regras sobre crimes em licitações e contratos administrativos. Em suma, nada muda para as licitações e contratações das empresas estatais.

O mesmo não ocorre com as concessões de serviços públicos e as PPPs. Tais modalidades de contratação de longo prazo, que envolvem prestação de serviços públicos, ou de serviços de interesse da Administração Pública, são impactadas diretamente pela nova legislação. 

O primeiro aspecto a ser pontuado refere-se ao fato de que a Lei n.º 14.133/21 permitiu a utilização de uma nova modalidade de licitação para os contratos de concessões de serviços públicos e de PPPs: o “diálogo competitivo”, modalidade esta inovadora e aplicável a projetos que demandam solução técnica complexa. Antes estes contratos só poderiam ser licitados por meio de concorrência e, no caso de projetos de concessão federal, por meio de leilão. Tal modificação possui efeito imediato, e o diálogo competitivo pode ser utilizado em projetos ainda não licitados.

O segundo aspecto a ser mencionado é o entendimento do artigo 185 da nova Lei, que prevê que as suas disposições são aplicáveis, subsidiariamente, às Leis de Concessão e de Parceria Público-Privada. A questão que se coloca aqui é se tal aplicação subsidiária é imediata ou se também estaria sujeita ao prazo de dois anos da efetiva revogação da Lei Federal n.º 8.666/93, que contém a mesma previsão de aplicação subsidiária de suas disposições para as concessões.

A questão é relevante, já que o entendimento de qual lei prevalece acaba por indicar o regime jurídico, tanto da fase de licitação quanto da fase contratual, das concessões e das PPPs, em que a Lei Federal n.º 8.666/93 foi sempre relevante, em especial no preenchimento de lacunas existentes naquelas legislações. Por exemplo, os prazos para apresentação de impugnações e recursos administrativos não estão previstos na Lei de Concessões, nem na Lei de PPPs. Assim, quais prazos deverão ser aplicáveis: o da nova Lei ou o da Lei Federal n.º 8.666/93?

Neste caso, ante à omissão da nova Lei, deverá ser feita a interpretação sistemática de seus dispositivos. Se há uma regra de transição e a lei facultou ao Administrador Público optar, durante o citado período de dois anos, pela aplicação do regime novo ou do antigo, também deverá prevalecer a regra de transição para a aplicação subsidiária da lei. Significa dizer que a Administração poderá escolher o regime jurídico que pretende aplicar para a licitação e contratação das concessões e das PPPs até 1º de abril de 2023, quando estará definitivamente revogada a Lei n.º 8.666/93.

Feitas estas considerações, é recomendável que os gestores públicos façam bom uso do período de transição, para avaliar criteriosamente a vantagem de adotar ou não o novo regime legal para novas contratações, sejam elas de serviços comuns ou de grandes projetos de infraestrutura.

*Mauricio Boudakian Moysés é sócio-fundador de Moysés & Pires Sociedade de Advogados

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