O que há de inconstitucional no aumento de ICMS no Estado de São Paulo?

O que há de inconstitucional no aumento de ICMS no Estado de São Paulo?

Ivana Marcon*

04 de fevereiro de 2021 | 12h15

Ivana Marcon. FOTO: DIVULGAÇÃO

Em outubro de 2020 foi promulgada pelo governador do estado de São Paulo, João Doria, a Lei Estadual n. 17.293/2020, projeto de autoria do governo, por meio da qual foram aprovadas diversas medidas de ajuste fiscal, dentre elas a autorização para que o governo pudesse reduzir benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A lei passou a ter vigência em 15 de janeiro deste ano e, desde a sua promulgação vem causando grandes repercussões sobre seus efeitos, com inúmeras críticas de diversos setores econômicos. Além disso, sua ilegalidade e constitucionalidade estão sendo questionadas pelo Poder Judiciário.

O ajuste fiscal teve como justificativa equilibrar as contas públicas, principalmente em razão dos efeitos da pandemia. A lei delegou ao Executivo poderes para aumentar a carga tributária relativa ao ICMS em operações sujeitas à alíquota de ICMS menor do que 18%. Quase que imediatamente após sua promulgação pelo governador João Doria foram editados diversos decretos (65.252/20, 65.253/20, 65.254/20 e 65/255/20) para aumentar a carga de tributária do ICMS paulista em produtos médico-hospitalares e farmacêuticos, combustíveis, alimentos, insumos agrícolas, entre outros.

O argumento contido na lei estadual para redução dos incentivos fiscais foi apoiado no convênio 42/16 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), inaplicável ao caso por ser um convênio genérico e que trata de outros assuntos. Temos que considerar que os benefícios fiscais reduzidos pelo governo paulista foram autorizados por outros convênios do CONFAZ, aprovados por todos os estados envolvidos e parte deles com prazo de vigência predeterminada. A revogação desses benefícios e incentivos fiscais durante a vigência prevista no convênio do CONFAZ, que autorizou sua concessão, é inconstitucional. Isso porque a Lei Complementar 24/1975, que regulamenta a matéria e foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, estabelece que todos os benefícios fiscais estaduais devem ser concedidos ou revogados desde que previamente autorizados por Convênio CONFAZ, o que não ocorreu.

A inconstitucionalidade da medida adotada por João Doria também é verificada diante da impossibilidade de ato do governador em revogar ou reduzir benefícios fiscais apoiado pela Lei Estadual n. 17.293/20, o que acarretou no aumento da carga tributária do ICMS por meio de diversos decretos e que também fere o princípio da legalidade tributária e a repartição constitucional de competência dos três poderes. A Constituição determina que é atribuição exclusiva do Poder Legislativo a criação e o aumento de impostos ou de alíquotas, determinação esta que não foi observada.

Além disso, os Decretos 65.254/20 e 65.255/20 estabeleceram tratamentos discriminatórios quando da saída, por exemplo, de determinados produtos médicos e hospitalares, tendo sido revogada a isenção fiscal do ICMS apenas nas operações de remessa para entidades que não sejam classificadas como hospitais públicos ou Santas Casas, de forma a onerar diretamente o setor privado, já tão assoberbado com obrigações tributárias e inúmeros problemas econômicos trazidos pela pandemia.

Esta medida também não é aceitável pela nossa Constituição Federal, pois viola o princípio da igualdade tributária e cria uma discriminação em razão da procedência ou do destino das mercadorias.

O aumento da carga tributária na forma como foi imposto tem gerado insegurança jurídica e trazido consequências econômicas negativas, que irão impactar a sociedade paulista como um todo. Além disso, a medida está gerando a judicialização do tema, pois setores da economia impactados diretamente pela ação do governo do estado estão indo à Justiça em busca de liminares que possam garantir a manutenção dos benefícios fiscais. A inabilidade e a insensibilidade do governo de São Paulo em fazer uso de medidas ilegais para aumentar a carga tributária, sem diálogo prévio com os setores envolvidos, poderá trazer consequências ainda mais profundas das já sentidas pela pandemia.

*Ivana Marcon, advogada e especialista em Direito Tributário. Sócia do Baptista Luz Advogados, com sedes em São Paulo, Londrina, Porto Alegre e Florianópolis

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