O que esperar da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

O que esperar da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Rafael Marinangelo*

10 de maio de 2021 | 06h15

Rafael Marinangelo. FOTO: DIVULGAÇÃO

Muito embora seja sabido, o fato de as modificações legislativas não ocorrerem de forma abrupta, mas paulatina, em toda iniciativa de reformulações de grandes diplomas legislativos não faltam vozes criticando a ausência de maior ousadia do legislador.

Foi assim com o Código Civil de 2002 e está sendo assim com a nova Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, instituidora do novo regime de licitações e contratações públicas.

Advirta-se, desde logo, que vozes dissonantes são muito bem-vindas, pois a acomodação dos novos textos legislativos à realidade sobre a qual se impõem ocorre mediante amplo debate nos ambientes acadêmicos ou nos tribunais.

Por isso, a resposta ao título deste breve ensaio dependerá muito mais da interpretação impressa ao texto legal do que, efetivamente, à eventual arrojo do legislador que, no presente caso, procurou, a nosso ver, com prudência, incluir novidades positivas no âmbito da gestão e contratação pública.

Nesse contexto, a primeira observação a se fazer é a de que a Lei 14.133/21 não pode sofrer os influxos interpretativos construídos sobre os auspícios da lei 8.666/93, sob pena de esvaziar as suas potencialidades de melhora do ambiente de negócios com a Administração Pública.

Tome-se de exemplo os critérios de julgamento das propostas comerciais previstas nos artigos 33 e 34, da nova lei, em relação ao menor preço. Sob a égide da Lei 8.666/93, o posicionamento unânime das Cortes de Contas e do Poder Judiciário convergiam no sentido de considerar como sendo proposta mais vantajosa aquela que apresentasse o menor preço em termos nominais. Em outras palavras, se determinada Municipalidade licitasse a aquisição de cartuchos de tinta para impressora, na cor preta, o vencedor seria quem apresentasse proposta com o preço mais baixo, sem analisar quaisquer outras circunstâncias em relação ao produto.

Sob aquele dogma, nunca o ditado popular “o barato sai caro” foi tão eloquente. As denominadas externalidades negativas, isto é, os demais fatores a serem considerados em relação ao produto ou ao serviço, quanto à durabilidade, qualidade ou vida útil, eram desprezados.

No contexto da lei anterior, portanto, pouco importava se o produto mais barato tivesse a metade da durabilidade do produto de outro fornecedor que o ofertou a preço 10% ou 20% maior daquele contratado, pois os custos indiretos ou marginais não servia de parâmetro para aferir a economicidade obtida com a aquisição.

Na nova lei, contudo, o menor preço não é aferido apenas pelo valor nominal do produto ou serviço, mas, também, pelo dispêndio ocasionado à Administração Pública. Nesse sentido, de acordo com os termos do artigo 34, § 1º, da Lei 14.133/21, os critérios de julgamento das propostas de menor preço devem considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado e outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, objetivamente mensuráveis.

Em síntese, o administrador público deverá considerar outras variáveis ao formular o edital de licitação, a fim de perseguir, não só o menor preço nominal, mas, também, o produto ou serviço gerador do menor dispêndio à Administração Pública.

A inovação, porém, somente alcançará os seus fins se os gestores públicos, os Tribunais e as Cortes de Contas conseguirem superar a rotina lógica à qual estavam agrilhoados, qual seja, à ideia do menor preço nominal como o único critério balizador da vantajosidade perseguida pela Administração Pública. Deverão, agora, segundo os critérios do edital, saber bem sopesar as características dos produtos e dos serviços e, verificado o menor dispêndio, serem corajosos para dirimir eventuais conflitos em favor de quem não tenha apresentado o menor valor nominal, mas cujo produto ou serviço seja, também, menos dispendioso.

Outra mudança importante trazida pela nova lei de licitações consiste na obrigatoriedade de os editais e respectivos contratos administrativos preverem detalhada matriz de riscos, superando a redação do artigo 65, II, ‘d’, da Lei 8.666/93, que constituía porta aberta para debates custosos e infindáveis no âmbito do Poder Judiciário.

Afinada às tendências mundiais mais modernas e experimentadas, a nova lei de licitações obriga a delimitação dos riscos imputáveis a cada uma das partes contratantes, o que não ocorria com a lei anterior.

Com a divisão clara e objetiva dos riscos assumidos por cada uma das partes, os interessados em contratar com a Administração Pública poderão avaliar melhor as consequências financeiras da contratação e precificar seus produtos ou serviços com maior precisão, redundando, ao final, em preços mais competitivos.

Por óbvio, o gestor deverá saber criar matrizes de riscos razoáveis, sem abusos ou tentativas de eximir-se de toda e qualquer responsabilidade, pois, se assim o fizer, tornará letra morta o avanço trazido pela nova legislação. Logo, o bom gestor terá que se nortear pela experiência consagrada mundialmente, segundo a qual um bom contrato é aquele capaz de alocar, adequadamente, os riscos, de modo a imputá-lo a quem tem mais condições de suportá-lo, e não sobrecarregar uma das partes a ponto de tornar a tarefa inexequível.

Parece-nos, portanto, que a lei procura, sem sobressaltos, abrir espaços para reformular a gestão e contratação públicas, imprimindo-lhes aspectos positivos, mas dependerá, para seu sucesso, da quebra de alguns paradigmas, sedimentados ao longo da vigência da Lei 8.666/93. Esperamos, pois, que o Brasil, com o advento da nova lei, consiga se aproximar mais dos padrões aceitos mundialmente e, com isso, contratar melhor, mais barato e com qualidade.

*Rafael Marinangelo, sócio de RGSA Advogados

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