O que esperar da decisão que considera crime o não pagamento de ICMS?

O que esperar da decisão que considera crime o não pagamento de ICMS?

Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva*

20 de dezembro de 2019 | 05h00

Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

Quando Tom Jobim afirmou que o Brasil não é para principiantes talvez não imaginasse a que ponto chegaríamos.

No último dia 18 de dezembro o STF encerrou importante julgamento e contribuiu, uma vez mais, para a instabilidade jurídica da economia brasileira. Alterou, de supetão, um entendimento arraigado por décadas e que afetará a vida diária do empresário.

Decidiu o STF que a falta de pagamento de ICMS declarado como devido e não pago (até então uma simples inadimplência) pode configurar crime, por interpretação de que se trataria de apropriação indébita (apropriar-se de recursos pertencentes a terceiros, no caso o Estado, ao invés de destinar-lhe tal montante).

Ouça o comentário de Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva:

O tema já havia assustado o meio empresarial em 2018, quando o STJ decidiu no mesmo sentido, mas se imaginava que o STF retomaria um entendimento já consolidado por anos a fio de que dever algo confessado é mero inadimplemento de dívida, sujeito às penalidades correspondentes (multa e juros).

Entenderam os ministros que o ICMS é um tributo acrescido ao preço da mercadoria e que o contribuinte é mero arrecadador de valor já devido aos cofres estaduais. Infelizmente, não é assim na prática e adiante explico o porquê.

Para quem não vivencia a dinâmica empresarial, pode parecer verdadeira a premissa de que o ICMS é um tributo retido (destacado nas notas fiscais e recebido para ser repassado ao fisco). Ocorre que a realidade e a técnica de tributação do tributo não permitem confirmar tal pressuposto.

Veja-se, por exemplo, que o imposto é devido mensalmente, mas o recebimento pelas vendas ocorre a prazo, ou pior, o tributo é devido mesmo quando o cliente não paga – posso não ter recursos para pagar naquele momento ou até por um bom período, num ambiente de crise.

É importante observar que a técnica de tributação não se baseia numa conta corrente com retenção de valores, mas num encadeamento de operações que resulta num saldo mensal a pagar, apurados créditos e débitos. Veja-se, mais, que circunstâncias de mercado podem levar o preço praticado abaixo do custo (liquidação) e mesmo assim o tributo será devido.

O crucial é perceber que não há carimbo no dinheiro. Falar em retenção mostra um grande distanciamento da decisão quanto ao viés prático da tributação.

E isso nos leva a indagar: uma vez não pago, quando há crime?

O STF foi mais claro do que havia sido o STJ, ao definir que é necessária a prova do dolo, isto é, intenção de apropriar-se dos recursos, para a configuração do crime. Assim estaria afastando do risco o empresário que não cumpre seu dever fiscal por falta de recursos (insucesso empresarial obviamente não é crime).

Agora, a falta de pagamento é igual com ou sem a intenção de não pagar. Assim, o crime tem a ver com a intenção do agente e não com a adimplência.

E, então, chegamos ao cerne do problema: compete apontar a intenção a quem acusa da prática do crime e não ser esta tese de defesa do acusado. Não é o que ocorre na prática.

Nos dias atuais, já se vê uma grande inversão de trajeto (que vai se agravar a partir de agora) – ao invés dos agentes fiscalizadores / acusadores (polícia e Ministério Público) apontarem o dolo, a discussão se inicia sem tal comprovação e joga-se no colo do acusado comprovar o que não fez.

Ocorre que não havendo carimbo no dinheiro e não sendo o pagamento do preço da mercadoria concomitante ao pagamento do tributo, a demonstrar da intenção ou mesmo a específica destinação daquele suposto tributo “retido” na nota fiscal é absurdamente complexa.

E hoje não são raras as representações do fisco, encaminhadas à delegacia, para apuração de suposto crime tributário, sem apontamento de qualquer conduta específica do empresário, que resultam na instauração de inquéritos policiais e investigações sem a menor consistência. A prática é vista como forma de coerção para o pagamento do tributo, mesmo que indevido e mesmo o fisco estando dotado de todas as alternativas de cobrança.

Alguns dirão, como vários ministros do STF disseram, “basta o empresário provar que não agiu com má-fé, que não teve a intenção de suprimir o tributo”, ou de modo mais enfático, “a destinação dos recursos para a folha de pagamento nunca caracterizará crime”. Mas isso está errado. É exatamente o contrário. Deve o acusador demonstrar, de antemão, que o tributo podia e não foi pago, voluntariamente, com o interesse de fraudar o fisco.

Como tese de defesa o empresário estará sujeito ao processo, ao risco de má interpretação dos documentos e provas que puder levar ao caso e a todos os custos inerentes. Muito longe de um ambiente de estabilidade jurídica.

Por outro lado, a prática reiterada de nada pagar aliada ao proveito de lucros da operação demonstrariam a fraude. O STF errou ao afirmar que é crime não pagar. O crime existe quando o não pagamento reiterado é parte de um esquema destinado à sonegação. Isso já era considerado crime e nada tem a ver com apropriação indevida. Confundiram-se conceitos.

E o pior, imagine que esse sonegador contumaz, no novo cenário, deixará de declarar a dívida e voltará à informalidade, continuando a cometer o crime, mas dificultando ainda mais a fiscalização. Enquanto isso, o empresário que luta para conseguir pagar suas contas em dia estará sujeito a ter que provar, a cada atraso, seus motivos. A situação levará a um ambiente insustentável de ameaça e coerção.

Afinal, há uma sensível diferença entre condenar alguém, após comprovado o dolo, e iniciar-se um inquérito policial apenas para perquirir o mesmo ato. Quem estará disposto a levar a discussão a fundo, provar seus justos motivos pelo não pagamento? Invariavelmente virará instrumento de arrecadação, inclusive do que não é devido, em detrimento do pagamento de fornecedores e funcionários.

E está claro que, pelas mesmas premissas, o problema não se resumirá no ICMS, porque outros tantos tributos têm a mesma característica, diga-se, o IPI, o ISS, o PIS e a COFINS.

Inviável empreender num contexto desse tipo. E, mais, muito arriscado assumir um cargo de gestão numa empresa e decidir pela destinação dos seus recursos financeiros. O problema não é a verdade, mas o caminho para sua demonstração. No meio desse trajeto muitos sairão indevidamente machucados.

Perde o país e seu ambiente de negócios.

Novamente com Tom Jobim, “o Brasil é um país úmido e hereditário. As coisas se estragam com a umidade e passam como estão para a geração seguinte, aí se estragam mais”.

*Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva, advogado especialista em matéria tributária, sócio da LBZ Advocacia

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