O que é possível esperar da conversão em lei da MP dos fundos?

Rafael Serrano*

11 Março 2018 | 04h00

Com a prorrogação do prazo da Medida Provisória n. 806/2017, ocorrida no início de fevereiro, e a aprovação na última quarta-feira (07/03) do relatório por Comissão Mista do Congresso Nacional, o mercado passa a acompanhar com bastante ansiedade o processo legislativo envolvendo a conversão em lei da referida medida, que alterou significativamente a tributação de grande parte das modalidades dos fundos de investimento existentes no país.

Publicada no dia 31 de outubro, a MP trouxe alterações que atingem principalmente os fundos de investimentos constituídos sob a forma de condomínio fechado (os chamados fundos fechados), que não admitem resgate de cotas durante o prazo de sua duração e os Fundos de Investimento em Participação (FIP) utilizados para fins de gestão de patrimônio (private equity).

Resumimos abaixo as principais alterações trazidas pela referida Medida:

Tributação de ‘estoques’ de rendimento em fundos de investimento (ou fundos de investimento em cotas) fechados, em 31/05/2018, pelas alíquotas regressivas previstas na legislação, aplicáveis em função do prazo de aplicação.

Instituição do ‘come-cotas’ para fundos de investimento (ou fundos de investimento em cotas) fechados a partir de 01/06/2018, sobre os rendimentos auferidos nas aplicações nos fundos de investimentos ou fundos de investimento no último dia útil dos meses de maio e novembro de cada ano. Pela sistemática conhecida no mercado financeiro como ‘come-cotas’, em vez de o cotista desembolsar dinheiro para o pagamento do tributo, ele tem sua quantidade de cotas reduzidas no montante do imposto, e o administrador do fundo faz o recolhimento do imposto.

Tributação dos rendimentos dos fundos fechados (que serão considerados como pagos) na hipótese de cisão, incorporação, fusão ou transformação do fundo de investimento a partir de 01/01/2018.

Alteração na tributação dos fundos de investimento em participação, dependendo da sua qualificação ou não como entidade de investimento.

– FIP qualificado como Entidade de investimento: os recursos obtidos pelos fundos na alienação de qualquer investimento serão considerados como distribuídos aos cotistas.

– FIP não qualificado como entidade de investimento: passam a ser tributados como pessoas jurídicas, sendo que os rendimentos auferidos que não tenham sido distribuídos aos cotistas até 02/01/2018 ficam sujeitos à incidência do IRRF à alíquota de 15% e serão considerados pagos aos seus cotistas em 02/01/2018 (via come-quotas).

Sobre a produção de efeitos da MP, a dúvida que paira é: as alterações introduzidas pela MP 806/2017, caso convertidas em lei pelo Congresso podem ou não produzir efeitos já no decurso de 2018?

Nesse ponto, importante lembrar que o parágrafo 2º do artigo 62 da CF estabelece de maneira clara que medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos (com exceção do II, IE, IPI e IOF), só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Assim, para o imposto de renda, por exemplo, uma MP pode instituí-lo ou majorá-lo, mas a instituição ou aumento somente produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se for convertida em lei até o dia 31 de dezembro do ano em que for editada.

Vale lembrar que com relação a outras espécies tributárias, tais como o PIS, COFINS e a CSLL, a conclusão pode ser diferente. A MP 806 não foi aprovada no ano em que foi editada (2017). Sendo assim, caso se entenda que o seu conteúdo implica na instituição ou majoração de tributos, somente seria possível, para fins de tributação pelo imposto de renda, a partir de 2019.

Com efeito, entendemos que é possível sustentar que as alterações supramencionadas criam efetivamente novas hipóteses de incidências tributárias, especialmente no caso da equiparação dos FIPs à pessoa jurídica para fins de tributação.

Com relação à tributação dos fundos fechados pelo come-cotas ou da tributação de seu estoque necessário reconhecer que há uma tributação maior do que aquela que seria devida no caso de liquidação, ou resgate das quotas dos fundos. Isso porque a antecipação da tributação dos rendimentos impossibilita, em regra, a dedução de eventuais perdas que reduzam o valor dos seus rendimentos entre a incidência do come-cotas até o resgate de sua aplicação.

Há, contudo, quem entenda que a maior parte dos itens modificados pela MP 806/2017 não cuidam de instituição ou aumento de tributos, mas apenas alterar o sistema de tributação, notadamente quanto ao momento de recolhimento do tributo, ou, ainda, em outras situações revogam tratamento tributário de isenção.

Para os adeptos desse entendimento, a jurisprudência do STF, que já decidiu que a antecipação de prazo para recolhimento de tributo não se equipara à sua majoração (Súmula nº. 669)  forçaria uma conclusão semelhante no caso da MP 806.Ademais, o STF já se posicionou no sentido de que a revogação de uma isenção incondicionada não se equipara à criação ou à majoração de tributo, caracterizando apenas uma dispensa legal do pagamento do tributo já existente. Ao longo dos trabalhos da Comissão Mista da MP 806, foram recebidas 46 emendas ao texto original.

A maior parte das emendas visa mitigar os efeitos da tributação dos estoques de rendimento, determinando que as novas regras somente sejam aplicadas aos rendimentos posteriores a janeiro de 2018. O relatório aprovado pela Comissão Mista do Congresso Nacional atendeu essa preocupação.

Os pontos principais do Relatório foram:

Come-cotas a partir de janeiro de 2019;

Manutenção das regras anteriores para os rendimentos anteriores a 2019;

Definição do usufrutuário de em cotas de fundo (quando aplicável) como contribuinte do IR devido em de fundos fechados;

Tributação na reorganização de fundos a partir de 2019;

Equiparaçãodos FIP´s patrimoniais a PJ.

Parece-nos evidente que tanto as discussões doutrinárias acerca da necessidade de observância (ou não) ao princípio da anterioridade diante dos dispositivos do texto original da MP, bem como a forte reação dos players do mercado fizeram com que a Comissão Mista ajustasse o texto-base visando a produção de efeitos somente a partir de 2019, e mantivesse a aplicação do regime tributário anteriormente vigente para os rendimentos até então produzidos.

Contudo, o Governo Federal já manifestou contrariedade a essa “proteção” aos estoques de rendimentos até então produzidos, notadamente, em função da sua necessidade eminente de ajustar as contas públicas ainda no ano-calendário de 2018.

Não é possível descartar, portanto, que o Planalto utilize de sua força política para buscar novos ajustes ao texto ou até mesmo para garantir a perda da validade da Medida Provisória.Em meio a tudo isso, verifica-se uma inclinação por parte dos parlamentares à eliminação das vantagens anteriormente existentes nos FIPs como estruturas para gestão de patrimônio, o que deverá fazer com que os cotistas (assim como os administradores e gestores) dos fundos atualmente existentes dirijam grande atenção ao tema, uma vez que é possível que haja nova abertura de “janela de oportunidade” para a reestruturação dos investimentos até o momento da efetiva produção de efeitos das novas regras.

O relatório vai para votação no Plenário da Câmara, que poderá rejeitar o projeto inteiro de conversão da lei e propor novas emendas. O mesmo vale para o trâmite no Senado.  O cenário tributário, portanto, ainda é repleto de incertezas para o investidor de fundos de investimento.

*Sócio do CSA – Chamon Santana Advogados