Em um voto memorável no caso Brady vs. Maryland, de 1963, O juiz William O. Douglas da Suprema Corte dos Estados Unidos pontificou que "a sociedade não ganha apenas quando um culpado é condenado; ganha também quando os julgamentos criminais são justos".
Eis a passagem completa no original:
We now hold that the suppression by the prosecution of evidence favorable to an accused upon request violates due process where the evidence is material either to guilt or to punishment... Society wins not only when the guilty are convicted, but when criminal trials are fair.
Este voto me veio à memória quando, em outubro de 2019, li o projeto de Lei 5.282/2019, que acabara de ser apresentado pelo senador Antônio Anastasia (MG), a partir de sugestão do advogado Lenio Streck. A ideia é mudar o art. 156 do CPP para que tenha dois novos parágrafos:
Art. 156 ..................................................................................
- 1º. Cabe ao Ministério Público, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito ou procedimento investigativo a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com este Código e a Constituição Federal, e, para esse efeito, investigar, de igual modo, na busca da verdade processual, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.
- 2º. O descumprimento do § 1º implica a nulidade absoluta do processo.
Embora não me agradem reformas atomizadas do já carcomido Código de Processo Penal de 1941 (não se põe remendo de tecido novo em pano velho, ensina São Mateus), o PL 5.282/2019 identifica e enuncia verdadeiro o papel do Ministério Público no processo penal, a função de uma instituição de promoção da Justiça, e não a de um órgão exclusivamente vocacionado à acusação, focado na obtenção da condenação do réu a qualquer preço.
De igual modo, o projeto reconhece o poder investigatório do Ministério Público, ainda hoje consubstanciado no RE 593.727/MG, julgado em 2015 pelo STF e na Resolução 181/2017 do CNMP, que, de saída, afirma que o procedimento investigatório criminal (PIC) serve de embasamento para "o juízo de propositura, ou não" da ação penal.
Nesta mesma linha, o projeto contribui para aproximar nosso modelo persecutório de uma importante normativa de soft law internacional: os princípios 13 e 14, das Regras de Havana de 1990, aprovadas pelas Nações Unidas no seu VIII Congresso Criminal.
De fato, nos "Princípios Orientadores Relativos à Função dos Magistrados do Ministério Público" lê-se que no exercício das suas funções tais autoridades devem dar prova de imparcialidade e agir com objetividade, tomando em consideração a posição do suspeito e da vítima, tendo em conta "todas as circunstâncias pertinentes, quer sejam favoráveis ou desfavoráveis ao suspeito".
O Princípio 14 das Regras de Havana exorta os "magistrados do Ministério Público" a não encetar nem continuar investigações criminais ou a fazer o possível para as suspender "se um inquérito imparcial revelar que a acusação não é fundada".
Segundo o art. 160(2) do CPP alemão, o Ministério Público deve averiguar não apenas as circunstâncias favoráveis à acusação e à defesa e deve garantir a coleta dessas provas.
Um observador isento haverá de reconhecer que o Ministério Público vem atendendo tal expectativa ética em grande extensão, todos os dias, em todo o País. Acusações temerárias podem ocorrer aqui e ali, e têm sido corrigidas pelo Judiciário, mas a instituição tem sido responsável no manejo do poder de denunciar, com o que tem honrado o dever de objetividade. Por isto mesmo, o art. 9º da Resolução 181/2017 do CNMP estabelece que o "o autor do fato investigado poderá apresentar, querendo, as informações que considerar adequadas, facultado o acompanhamento por defensor". Naturalmente, esta previsão indica que as teses defensivas serão registradas no PIC (art. 10) e consideradas no momento da formação da opinio delicti pelo promotor natural.
Diversamente do que pode parecer, para quem entoa a cansativa e falaciosa cantilena do "punitivismo", estatísticas do CNMP mostram que o Ministério Público no Brasil arquiva muito. No ano de 2017, houve 983.049 denúncias em todo o País, contra 1.152.933 pedidos de arquivamento. Em 2018, a instituição promoveu o arquivamento de 1.201.191 inquéritos e termos circunstanciados de ocorrência (TCOs), o que representa um significativo filtro no sistema penal. Para comparação, o mesmo estudo do CNMP indica que naquele ano o MP ofereceu 1.026.383 denúncias. Pode-se afirmar, portanto, que o Ministério Público não só arquiva muito como arquiva mais do que denuncia.
Números tão significativos apontam para o funcionamento responsável do MP quando lhe cabe decidir sobre o destino de investigações criminais, optando por remetê-las ao Judiciário ou ao arquivo. Ao examinar a viabilidade da persecução, a posição do investigado é sempre considerada. Como exercício dialético natural, promotores e procuradores tomam em conta a prescrição, a existência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, a indeterminação da autoria, a insuficiência probatória ou a insignificância para não denunciar.
Promover o arquivamento é uma decisão de não acusar que cabe exclusivamente ao Ministério Publico nos crimes de ação penal pública, nos termos do art. 28 do CPP, dispositivo que, desde sua inserção no ordenamento jurídico, é largamente utilizado pela instituição. Tampouco é novidade que o Ministério Público não raro manifesta-se pela absolvição de réus, que a própria instituição havia acusado, quando se convence de tese defensiva ou identifica insuficiência de provas.
Sem que o legislador precise dizer-lhe, o Ministério Público e também a Polícia já fazem esse exercício de objetividade. Ao ignorar este substrato, o projeto Streck-Anastasia parece revelar um "pré-conceito" contra a instituição, que deve ser prontamente rechaçado.
Ainda assim, o projeto tem outra virtude, a de aproximar mais o nosso processo penal de práticas próprias do modelo adversarial, no qual o prosecutor tem o dever de revelar provas incriminatórias e exculpatórias à defesa no procedimento prévio de criminal discovery, tal como decidiu a Suprema Corte americana no célebre precedente Brady vs. Maryland, da Corte de Warren, em 1963.
Segundo Bortner e Miller, no seu American Criminal Law, nos Estados Unidos, o procedimento de "descoberta" ou revelação das provas à defesa - há também o dever simétrico desta para com a acusação - está regulado pelo precedente Brady, pela diretriz 16 das Regras Federais de Processo Penal e pela Lei Jencks (Jencks Act). Nas unidades subnacionais daquela federação haverá regras similares, a partir do caso Brady. Realizado após a investigação, na fase anterior ao julgamento, o procedimento em questão é bilateral e destina-se a evitar surpresas em juízo, servindo, portanto, à lealdade processual, à boa-fé e à verdade "real".
Divisa-se de imediato a correlação parcial da discovery ou disclosure - aqui empregadas como sinônimos - com a Súmula Vinculante 14, pois é "direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa."
Estamos portando diante de dois momentos: (i) o da investigação, no qual o Ministério Público ou o órgão que lhe faça às vezes está obrigado a registrar no expediente e examinar as linhas investigativas ou teorias que possam ser úteis à defesa ou que possam minar a teoria do caso da acusação e que tenham aparecido no curso dessa mesma apuração; e (ii) o do processo, durante a etapa preliminar, na qual as partes devem revelar uma à outra às provas que utilizarão na fase seguinte, do julgamento, para assegurar o fair trial.
Ao pretender modificar o art. 156 do CPP, o PL 5282/2019 diz num futuro §1º que, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, caberia ao Ministério Público alargar ou ampliar a investigação de modo examinar todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o código e a Constituição Federal.
Para esse fim, o MP deveria investigar não só as circunstâncias que interessam à acusação como também as que são úteis à defesa. Ora, isto é algo que membros do Ministério Público e autoridades policiais normalmente já fazem. Não sendo um néscio, o investigador razoável haverá de fazer e fará exatamente isto. É assim que se procede corriqueiramente nas promotorias, nas procuradorias e nas delegacias do País: levantamos e checamos hipóteses; testamos teorias do caso, em busca de plausibilidade, da credibilidade e da viabilidade probatória; buscamos o verdadeiro autor do crime, e não um "laranja", que lhe assuma as vezes. Esse procedimento prévio à acusação, natural na rotina do investigador, fortalece a construção da tese acusatória, na medida em que permitirá afastar álibis e defesas processuais, assim como antecipar respostas probatórias a eventuais teses de "inocentação", exculpatórias ou dirimentes. E é assim pela só razão de que cabe ao Ministério Publico, usualmente com o inestimável apoio da Polícia, o ônus de afastar a presunção de inocência, especialmente em torno de excludentes de ilicitude e causas extintivas de punibilidade, por exemplo.
É fácil compreender a premissa: orientado por deveres éticos e pela busca da verdade "real", o Ministério Público não é só um órgão de acusação; é também custos legis e defensor de outros direitos fundamentais. Mais do que isto: é uma instituição que deve velar pelos valores da Justiça e da equidade. No jargão dos tribunais internacionais é um órgão de justiça criminal, um minister of justice. Por isso a frase do juiz Douglas é tão adequada ao nosso ethos e à desejável deontologia do Parquet, como uma "magistratura" firme, justa, objetiva, responsável e eficiente.
Nos Estados Unidos, a American Bar Association (ABA) adota diretrizes para orientar os membros do Ministério Público (district attorneys, assistant US attorneys e prosecutors em geral). Os padrões instituídos pela Ordem nos Criminal Justice Standards for the Prosecution Function, de 2017, confirmam e vão além de Brady:
- a) exigem a investigação e documentação plena dos fatos, sejam quais forem;
- b) obrigam o Ministério Público a revelar à defesa todas as provas que possam abalar, mitigar ou eliminar a responsabilidade criminal do réu ou influenciar sua pena, independentemente do que o promotor ou procurador considere relevante;
- c) deixam claro que a divulgação oportuna de provas exculpatórias à defesa é apenas um dos deveres de uma obrigação mais ampla de garantir a justiça, uma obrigação que inclui expressamente a busca de provas capazes de debilitar a acusação sustentada pelo Ministério Público, quando for o caso.
Vide particularmente as diretrizes (standards) 3-1.2, 3-4.6 e 3-5.4 da ABA, sobre Functions and Duties of the Prosecutor e Identification and Disclosure of Information and Evidence, respectivamente. Comentando a regra 3.8(d), o parecer 09-454, do Comitê de Ética da ABA, de 2009, deixa claro que não se exige que o Ministério Público realize buscas e diligências adicionais para descobrir ou encontrar outras informações ou provas favoráveis à defesa além daquelas de que já disponha (known evidence) e que está obrigado a revelar. O que não se permite é que os investigadores finjam que não viram tais dados e os ocultem da defesa.
No plano europeu, há diretrizes semelhantes. A Recomendação REC(2000)19, adotada pelo Conselho de Ministros do Conselho da Europa (COE) em 6 de outubro de 2000 cuida da "Função dos Membros do Ministério Público na Justiça Criminal".
O princípio 26 exorta os membros do Ministério Público a observar a igualdade de todos perante a lei e a levar em conta todas as circunstâncias processais relevantes, inclusive aquelas que possam afetar o suspeito, independentemente de lhe aproveitarem ou lhe prejudicarem.
O princípio 27 reforça a importância de investigações imparciais, no que assinala um dever de objetividade para o Ministério Público.
Já o princípio 29 conclama promotores e procuradores a revelar à defesa, salvo quando houver previsão legal diversa, qualquer informação de que disponham que seja capaz de afetar o devido processo legal.
Ainda no Velho Continente, o art. 5º, §4º, do Regulamento (UE) 2017/1939 do Conselho da União Europeia, que cria o Ministério Público europeu (European Public Prosecution Office ou "Procuradoria Europeia"), como órgão supranacional da comunidade, ordena que a nova instituição, que terá sua sede em Luxemburgo, conduza "as suas investigações de forma imparcial" e procure "todos os meios de prova pertinentes, tanto incriminatórios como ilibatórios", tanto por iniciativa própria como a pedido da defesa.[1] O art. 41, §2º do Regulamento 1939 assegura aos investigados e réus o direito de acesso aos elementos do processo, nos termos da Diretiva 2012/13/UE, relativa ao direito à informação em processo penal.
Segundo o art. 7º dessa Diretiva, os Estados-Membros devem assegurar que seja dado acesso aos suspeitos ou acusados, ou aos seus advogados, a toda a prova material que se encontre na posse das autoridades competentes, "seja ela a favor ou contra os suspeitos ou acusados, de modo a salvaguardar a equidade do processo e a preparar a defesa". O acesso deve ser garantido a tempo para permitir o exercício efetivo dos direitos de defesa. Se as autoridades competentes obtiverem prova material adicional, "deve ser dado atempadamente acesso à mesma para permitir a sua consideração".
Sobre o princípio da objetividade, Kai Ambos lembra que, no caso Procuradoria vs. Kupreskic, em decisão de 1998, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia afirmou que o Ministério Público do tribunal não é somente parte, como nos procedimentos puramente adversariais; "é um órgão do Tribunal e da justiça penal internacional", cabendo-lhe apresentar ao órgão de julgamento um caso que inclua tanto as provas incriminatórias quando as exculpatórias.
Nos ordenamentos jurídicos que seguem a tradição da common law, o devido processo legal é marcado também pelo procedimento de disclosure, assim descrita pelo Crown Prosecution Service (CPS), o MP inglês:
Para garantir um julgamento justo, o réu tem o direito de receber qualquer material que possa ser útil a sua defesa. O acusado tem direito a uma persecução penal leal e transparente, que revele qualquer debilidade da tese de acusação. Os investigadores devem perseguir todas as linhas razoáveis de investigação e isso inclui investigar alegações que possam apontar para a inocência ou a culpabilidade do acusado.
No original:
To help guarantee a fair trial a defendant has the right to be provided with any material which could assist them in defending themselves. They have a right to an open and honest prosecution which reveals any weakness in the case against them. Investigators must pursue all reasonable lines of enquiry and this includes investigating matters which could point towards innocence as well as guilt.
Precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) também reconhecem o dever de disclosure como integrante do direito ao devido processo legal, previsto no art. 6º da Convenção Europeia de 1950. É o que se vê nos casos Edwards vs. Reino Unido (1992) e Jasper vs. Reino Unido (2000). No primeiro, a CEDH considerou que falha de disclosure foi sanada por procedimentos posteriores adotados pelo tribunal de apelação. No segundo, afirmou-se inexistente o vício. Note-se que, se identificado a violação ao devido processo legal, a sanção seria um novo julgamento (retrial), não a anulação do processo ab initio.
Construção semelhante pode-se fazer a partir do art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, da qual o Brasil é parte. Tal tratado garante o direito à ampla defesa. No entanto, não há nela previsão do dever do Ministério Público de assumir tarefas de investigação defensiva. Há, ao contrário, no art. 8º, §2, "c" a "e", o reconhecimento do direito do investigado ao tempo e aos meios adequados para a preparação de sua defesa, seja ela privada ou custeada pelo poder público, por meio de serviços de assistência judiciária ou por Defensorias Públicas devidamente estruturadas.
Os diversos preceitos e julgados que acima examinamos cuidam de dois deveres do Ministério Publico, seja nos modelos de common law ou de civil law. O primeiro é um dever ético, o de investigar o caso objetivamente sem preconcepções, recolhendo e registrando provas e informações de cargo y descargo, favoráveis à acusação, segundo sua teoria do caso, ou à defesa. O segundo é um dever processual, relacionado à revelação de todas as evidências colhidas durante a fase investigativa, sejam aptas a suportar a tese acusatória ou capazes de debilitá-la. Este é o campo da disclosure.
Após ver as normativas internacional e comparada sobre o princípio da objetividade, voltemos ao campo brasileiro. Há sérios problemas na redação proposta pelo PL 5282 para os §§1º e 2º do art. 156 do CPP. É preocupante que, na esteira da Lei de Abuso de Autoridade e da Lei Anticrime, cheias de deficiências e atecnias, vejamos mais um texto fugir de seu escopo e ameaçar a capacidade institucional do Ministério Público de fazer frente a crimes graves e cada vez mais complexos. Pior ainda, vemos a tentativa de edição de uma lei que servirá como uma potente fábrica de nulidades, sem qualquer nuance.
O projeto Streck-Anastasia pretende fazer um transplante, um enxerto, um remendo no velho CPP de 1941. Mas com um bisturi cego e sem os cuidados médicos apropriados. O PL 5282 é uma mera transposição do art. 54 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI), que adota modelo acusatório no âmbito da justiça supranacional, para uma legislação doméstica ultrapassada e com vezo inquisitorial, o CPP vigente.
Além disso, com a devida vênia, o texto proposto decorre de uma má leitura, linear, do art. 54 do Estatuto de Roma. Este dispositivo consubstancia o princípio da objetividade, que informa a atividade do Ministério Público. Completa-se pelo art. 67.2 do Estatuto, segundo o qual, "o Procurador comunicará à defesa, logo que possível, as provas que tenha em seu poder ou sob o seu controle e que, no seu entender, revelem ou tendam a revelar a inocência do acusado, ou a atenuar a sua culpa, ou que possam afetar a credibilidade das provas de acusação". Trata-se do procedimento de disclosure.
Previsto no art. 49(a), (b) e (c) do Código de Conduta da Procuradoria (Code of Conduct for the Office of the Prosecutor), o dever ético de objetividade impõe ao promotor do TPI investigar as circunstâncias incriminatórias e exculpatórias igualmente em todas as etapas envolvidas no planejamento e na condução de atividades de persecução. Em particular, os membros da Promotoria devem: (a) conduzir investigações com o objetivo de descobrir a verdade e no interesse da justiça; (b) considerar todas as circunstâncias relevantes ao avaliar provas, independentemente de serem vantajosas ou desfavoráveis à acusação; (c) garantir que todas as investigações necessárias e razoáveis sejam feitas e que os resultados sejam divulgados de acordo com os requisitos de um julgamento justo, não importando se apontam para a culpa ou a inocência do suspeito.
Comentando o tratado que criou o TPI, De Meester[2] explica que o §1º do art. 54 estabelece o objetivo central da atividade da Promotoria: descobrir a verdade. Portanto, diz ele, apesar da predominância da arquitetura adversarial no processo penal perante o TPI, além de tentar obter provas com vistas a assegurar uma condenação, o procurador deve orientar seus esforços investigativos para identificar outras provas que possam ser utilizadas no julgamento.
De Meester esclarece que, ao atribuir ao procurador investigar tanto as circunstâncias de incriminação quanto às de isenção, o Estatuto de Roma do TPI levou em conta as funções da Procuradoria nos tribunais internacionais ad hoc. Em sua visão, o princípio da objetividade implica a expectativa de que o procurador aja mais como uma autoridade de justiça (officer of justice) que como parte. A inclusão de tal princípio, normalmente associado à tradição jurídica da civil law, teve o propósito de fazer uma ponte entre o papel do juiz de instrução, existente em alguns destes sistemas, e a concepção de prosecutor no modelo de processo adversarial da common law. Assim, caberia ao Ministério Público cumprir esse papel de forma contínua e simultânea, mediante o emprego de sua equipe de investigadores no esforço de recolher provas incriminatórias e exculpatórias. Se no curso natural dessa apuração o procurador identificar provas potencialmente úteis à defesa, deve empreender esforços para seguir essas pistas, averiguá-las e incorporá-las ao expediente.
Comentando o mesmo dispositivo convencional, David Bakibinga ensina que, nos procedimentos perante tribunais criminais internacionais, é muito mais fácil para a procuradoria obter informações e provas incriminatórias do que seria para a defesa alcançar provas de exoneração. Essa a razão de ser do art. 54 (1)(a) e (f) do Estatuto de Roma, que procura compensar tal desvantagem defensiva impondo deveres adicionais à Procuradoria do TPI para investigar de igual modo as circunstâncias incriminadoras e exoneratórias.[3] Mas note-se - e o adendo é meu - não se prevê ali qualquer cláusula geral de nulidade absoluta decorrente do descumprimento de tal mister ou da inaptidão da Promotoria para cumprir esse papel.
Por sua vez, Caroline Buisman questiona se é realista a expectativa de que procuradores de tribunais internacionais investiguem de igual modo circunstâncias incriminatórias e exculpatórias. E indaga se o art. 54(1)(a) do Estatuto de Roma não imporia uma tarefa esquizofrênica à Promotoria.[4]
Nesse contexto, diz Buisman, talvez seja "idealista demais" esperar que um promotor se empenhe para coligir informações contrárias à sua percepção dos fatos e ao caso que conduz. Não seria da natureza da instituição investigar, com alto nível de diligência e dedicação, os elementos que prejudicam sua própria hipótese de trabalho. Por outro lado, à defesa incumbe promover os interesses do acusado em toda a sua extensão. Para a autora, é mais provável que a defesa, e não a Promotoria, dê os passos adicionais normalmente necessários para encontrar provas exculpatórias. Segundo Buisman, a defesa é claramente o ator processual mais adequado para cumprir essa tarefa, não o Ministério Público. Por isso, propõe que a ampla função da Procuradoria do TPI - este é o contexto processual no qual se coloca a questão da investigação de elementos defensivos - seja revista, concedendo-se à defesa de investigados e réus perante cortes internacionais os meios financeiros necessários a esse fim.
Fazendo a translação da justiça internacional para o palco doméstico, podemos facilmente concluir que, no contexto nacional, esse papel investigativo pro reo deve ser reservado às Defensorias Públicas e aos advogados em geral, sem prejuízo do compromisso ético do Ministério Público de registrar e reportar tudo aquilo que beneficiar o investigado ou o réu.
O projeto Streck-Anastasia ignora completamente o pano de fundo do art. 54 do Estatuto de Roma e sua notória e crucial razão de ser. A realidade da apuração de crimes internacionais compreende desafios às vezes incontornáveis para defesas privadas ou para defesas subsidiadas pelo restrito orçamento de tribunais permanentes ou cortes ad hoc. Isto é ainda mais verdadeiro e grave quando se tem em conta situações de exceção democrática ou de deterioração do tecido social e de débâcle da institucionalidade que marcam o cenário dos crimes de competência do TPI.
Ademais, diferentemente do que parece indicar a justificativa do projeto, o art. 54 do tratado de 1998 não resulta do corte acusatório de processo penal; é na verdade uma homenagem ao modelo inquisitivo, dos sistemas de civil law, em muitos dos quais ainda existe o juiz de instrução, ao qual cabe missão semelhante na fase preliminar. Esse juiz investiga a cargo y a descargo e leva a cabo todas as diligências que considere úteis ao esclarecimento da verdade.
Citando Gilles Jean Portejoie, Jesús Manuel Villegas Fernández diz que a existência de um magistrado que tem a função de investigar provas incriminatórias e exculpatórias "cria uma posição humanamente inalcançável sob pena de esquizofrenia"[5]. Esse é justamente o papel do juiz de instrução na França, conforme o art. 81, primeiro parágrafo, do seu CPP, segundo o qual, para a determinação da verdade, este magistrado investiga elementos incriminatórios e exculpatórios: "Le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge."
Diz-se no PL 5282/2019 que o MP brasileiro - independentemente de se tratar de investigado defendido por grandes escritórios de advocacia, por Defensorias Públicas bem montadas ou por dativos desinteressados - deve alargar ou ampliar o escopo da investigação em busca de provas para a defesa. Isso não faz sentido no contexto interno, nacional, e fere a razoabilidade e os fins da investigação criminal. Esta não é uma antecipação do processo penal, de cunho contraditório desde a gênese. Fazê-lo seria impor ao Ministério Público deveres de juiz de instrução (juez de instrucción) que a instituição nunca teve e não deve ter. E, o pior, prevê-se mais responsabilidades para o Parquet sem o correspondente aporte orçamentário para tais tarefas adicionais, que, na visão do projetista, não se inserem no usual esforço investigativo, ordinariamente realizado pela Polícia e pelo MP de pesquisa e teste de hipóteses, para sua aceitação ou abandono.
Para além do cumprimento do compromisso ético com a verdade e a justiça, com a objetividade e a completude da investigação, deveres que costumam ser sancionados no plano disciplinar, o que se exige do MP no direito comparado, é a documentação ou registro das provas e informações favoráveis à defesa, de todas as que sejam encontradas durante a investigação, das que apareçam no curso da apuração, no caminho natural percorrido pelo investigador em busca da elucidação da autoria e da materialidade do fato. Não se pode transformar o promotor ou o procurador - nem a Polícia - em investigador da defesa. Ao contrário, nos modelos contemporâneos de processo penal, é a defesa, com seus próprios investigadores e assistentes técnicos, que tem tido uma participação cada vez maior na persecução criminal em um "procedimento preliminar participativo", reclamando, com razão, tempo e franquias legais para a realização de investigações defensivas, na perspectiva de uma certa paridade de armas. Exemplo desta tendência está no CPP italiano, alterado no ano 2000 quando ali se incluiu, nos arts. 391-bis a 391-decies, regras sobre as investigazioni difensive.
Considerada a propensão a certa paridade de armas na etapa preliminar, vemos aí outra grave falha de concepção do projeto. O membro do Ministério Público não deve substituir-se ao advogado ou ao defensor público na atividade de recolher elementos de inocentação ou exoneração ou de mitigação da responsabilidade penal do investigado. Esta tarefa deve ser reservada a atores dedicados by default a essa missão. Isto não significa, porém, que o promotor ou procurador possa ou deva fechar os olhos a elementos probatórios defensivos ou sonegá-los, quando se apresentem na investigação criminal. Deverá examiná-los e registrá-los para acesso oportuno pela defesa, tal como determinam a SV 14, assim como este julgado do STF, relatado pelo min. Celso de Mello há mais de uma década:
- O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado.
- O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.[6]
A aprovação do projeto Streck-Anastasia tal como está nos levaria a um inquérito ou a um PIC "enrolado", a um expediente sem foco, sem fim, enredado na eterna busca de teses e hipóteses investigativas, as mais diversas, muitas delas inúteis ou absurdas, irrazoáveis ou não plausíveis. Qualquer deslize na apuração de tudo nos levaria a uma nulidade e a um eterno recomeço, à espera da hora fatal da prescrição.
Essa pretensão à totalidade, como se fosse possível examinar toda e qualquer linha investigativa, como se fosse factível apurar toda e qualquer pista, diante da premência de prazos e da escassez de recursos materiais e humanos, não é compatível com a destinação da investigação, ofende a razoabilidade e os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, além de sobrepor funções, que já estão adequadamente distribuídas pelo art. 133 da Constituição, no tocante à advocacia, e pelo art. 134, no tocante à Defensoria Pública.
O projeto tem outra grave falha de concepção, imputável, permissa venia, ao professor Streck. Atribui-se ao MP um certo dever sob pena de nulidade absoluta, sem distinguir suas exatas atribuições no contexto do TPI por oposição ao seu papel na realidade jurídica brasileira. Isso se deve ao fato de que Streck desconsiderou o fato de que a investigação criminal no âmbito do TPI está a cargo exclusivamente da Procuradoria do tribunal. Não havendo uma "polícia judiciária internacional", todas as apurações de crimes de competência do TPI são conduzidas pelo Office of the Prosecutor (OTP).
O mero traslado de texto, dali para aqui, ou seja, do Estatuto de Roma para uma emenda ao CPP, produzirá uma incongruência, no confronto com a realidade brasileira. No Brasil, o MP só tem o controle primário dos seus PICs. Não lhe cabe dirigir ou conduzir inquéritos policiais, cuja presidência compete ao delegado de Polícia, nos termos da Lei 12.830/2013. Dito isto, como seria possível impor ao Ministério Público, sob pena de nulidade de sua ação penal, a busca de provas para a defesa, se a investigação estiver, como de regra ocorre, sob controle da autoridade policial? Não raro o promotor ou procurador ignora as linhas investigativas perseguidas e abandonadas pela Polícia, só conhece o que se documenta no inquérito, não tem acesso à inteligência policial. Por conseguinte, não é justo imputar-lhe dever que não pode cumprir nem tem meios de fazê-lo, dada à falta de clareza, por omissão legislativa, quanto a suas atribuições de controle externo da atividade policial, cenário complicado pela restrição imposta pelo STJ a esse mister[7].Para a corte, o poder fiscalizador atribuído ao Ministério Público não lhe confere o acesso irrestrito a "todos os relatórios de inteligência" produzidos Polícia.
Isso mostra que o enxerto de tecidos de natureza diversa pode produzir sua rejeição orgânica, por incompatibilidade genética. Os parágrafos do art. 156 do CPP serão um corpo estranho no código, um vírus capaz de inviabilizar o hospedeiro. As inovações no direito brasileiro são bem-vindas, mas é preciso fazer a necessária tradução do instituto jurídico almejado antes de enfiá-lo num código, no qual prevalece outro arranjo institucional.
Numa investigação penal justa, os deveres do MP são basicamente os de testar as hipóteses investigativas, em busca da verdade "real"; registrar fielmente as pistas, informações e provas que interessem à acusação e à defesa; exigir que a Polícia também o faça; examinar esses elementos e sua potencialidade para excluir a suspeita ou atenuar a responsabilidade criminal; apresentar uma acusação precisa, clara e fundada; e expor suas "armas" probatórias, no que se conhece na common law como disclosure. Já vimos que esta corresponde à prática de disponibilizar à defesa, antes do julgamento, tudo o que foi apurado na investigação criminal, inclusive aquilo que possa ajudar a rebater as teses da acusação ou a mitigar a responsabilidade criminal do investigado, salvo exceções previstas em lei.
Na conceituação dada pelo CPS, do Reino Unido, o disclosure compreende o dever de oferecer à defesa acesso a tudo aquilo que possa auxiliar as teses defensivas ou desmentir ou enfraquecer a teoria do caso do Ministério Público. No original, seria "providing the defence with copies or access to all material that is capable of undermining the prosecution case and/or assisting the defence.". É um dever processual que, como vimos, encontra alguma identidade com a SV 14.
O texto proposto para o §1º do art. 156 do CPP precisa, portanto, de profundo ajuste. Mas a inovação mais perniciosa da ideia do professor Streck está no §2º que se quer introduzir no código. Segundo o projeto de lei, o descumprimento das providências desse dever de investigação total implicaria "a nulidade absoluta do processo".
Primeiro ponto: para que uma nulidade tão radical e abrangente advenha, a violação do dever legal de investigação e documentação plena teria de ser intencional. Ou seja, deveria decorrer da conduta do promotor ou procurador que deliberadamente deixasse de constar do expediente investigativo, ou sonegasse ou suprimisse dos autos do IPL ou do PIC informação ou prova de interesse da defesa, com o objetivo de prejudicar a verdade processual e dificultar o acolhimento de teses defensivas e o descobrimento do que realmente ocorreu. Uma tal conduta violaria o fair play que se exige no processo, isto é, as ideias de lealdade processual e de boa-fé. Seria uma fraude, impactando no devido processo legal e no direito a um julgamento justo.
Segundo ponto: as pistas, provas, indícios ou elementos favoráveis à defesa teriam se ser relevantes e consistentes; não se pode levar o processo ao extremo da nulidade, diante de circunstâncias pró-defesa que sejam desimportantes, especulativas, frívolas ou frágeis. Ou que se apoiem em teorias sem base científica ou credibilidade.
Terceiro ponto: uma vez presente a ocultação intencional ou a supressão dolosa de prova relevante, pertinente, crível e favorável à defesa, o efeito dessa conduta ministerial - ou mesmo da Polícia - deveria ser a de exclusão da prova acusatória que seria infirmada pela prova exculpatória sonegada pelo Ministério Público ou sua revaloração em menor grau ou a proibição de sua valoração, e não a drástica medida de anular-se todo o processo, atingindo etapas ou atos sem proximidade ou conexão alguma com o vício. Pode-se pensar, num parâmetro de proporcionalidade, no refazimento do julgamento, agora com a inclusão da prova pretendida pela defesa, sem anulação da decisão de recebimento da denúncia ou nos atos da instrução criminal. Se o acusado tem direitos, as vítimas e a sociedade também os têm, e é preciso encontrar o ponto de equilíbrio entre as proibições de proteção insuficiente e de excesso.
Dito isso, diante da complexidade das hipóteses, a cláusula de nulidade absoluta deve ser excluída do projeto. Note-se que o autor da ideia não apontou, no Estatuto de Roma, onde estaria esta sanção ao labor deficiente ou incorreto da Procuradoria do TPI. O art. 83(2) do tratado prevê, isto sim, que, se o órgão recursal reconhecer a existência de vícios que afetem a decisão ou a sentença, poderá anular ou modificar a decisão ou a pena, ou ordenar um novo julgamento em primeira instância. Não se vê ali comando para a "nulidade absoluta do processo".
No processo penal, a defesa deve ter acesso a todos os elementos informativos já documentados na investigação, sem ocultação ou sonegação de qualquer tipo, para que, de posse de todos os elementos colhidos na persecução antejudicial, produza a resposta à acusação estatal. Garantir a ampla defesa sem supressões, aliás, é o espírito da Súmula Vinculante 14.
No RE 593.727/MG, julgado pelo STF em 2015, o ministro Celso de Mello pontificou:
Cabe advertir, ainda, que, à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo, o representante do "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação.
Evidentemente não se pode abalar todo o processo penal, com uma nulidade fulminante, a partir de uma previsão geral, cabal e imprecisa, porque em várias situações poderá haver provas condenatórias suficientes, para além daquele quadro viciado, para além daquela informação que dolosamente deixou de ser registrada ou que foi maliciosamente suprimida dos autos.
Além do mais, a situação questionável pode estar perfeitamente encapsulada num determinado incidente processual, sendo desproporcional prever a anulação de todo o processo como regra única ou geral, para um vício que pode comportar diferentes gradações, desde a insignificância à fraude processual.
Por fim, cabe lembrar que os elementos úteis à defesa que devem ser assinalados no expediente investigativo podem dizer respeito apenas a dados mitigatórios da pena, atinentes não à autoria ou à materialidade do fato, mas tão-somente à individualização da sanção penal ou a sua dosimetria. Seria absolutamente desproporcional anular-se uma condenação pelo júri, por exemplo, por descobrir-se que, por mera negligência, o Ministério Público deixou, na investigação criminal, de assegurar-se da existência de potencial circunstância atenuante em favor do réu.
Ressalvadas as críticas que apresento, a proposta legislativa do senador Anastasia, parlamentar pelo qual nutro sincero respeito, merece saudação por (i) reconhecer o poder investigativo do Ministério Público, em qualquer crime, e (ii) por realçar o papel de magistrature debout ou de minister of justice dos promotores e procuradores brasileiros, com seu ânimo de objetividade na persecução criminal. De fato, seus membros não são meras partes ou advogados de acusação; são promotores de justiça.
Remotamente inspirado no precedente Brady (1963) e sua progênie, da Suprema Corte americana, bem como em diversos parâmetros internacionais e europeus sobre a deontologia do Ministério Público no processo penal, o texto tem duas partes. Na enunciação do compromisso ético de procuradores e promotores, o projeto tem caráter pedagógico, para aqueles poucos membros da instituição que ainda desconsideram o papel inerente ao Ministério Público de funcionar como órgão de promoção da justiça, comprometido com o fair trial.
No entanto, devido a sua segunda parte, o projeto não pode ser aprovado como está, devendo ser suprimida a cláusula de nulidade absoluta, ora aplicável a toda e qualquer situação, pela sua desproporcionalidade, capaz de atingir situações não intencionais ou encapsuladas em etapas distintas do procedimento, ou de abarcar hipóteses não atinentes à essência da imputação ou absolutamente insignificantes no contexto probatório.
Deve também ser corrigida a redação proposta para o §1º do art. 156 para que o dever do Ministério Público não seja o de investigar, no PIC ou no inquérito policial, toda e qualquer tese defensiva ("ampliar" ou "alargar"), até as mais estapafúrdias, frágeis, incoerentes ou impertinentes. O que poderia constar é o dever de, para garantir um fair trial, também registrar no expediente investigativo as informações e provas que tenham surgido no natural esforço investigativo e que possam beneficiar a defesa; e as obrigações de não sonegá-las do defensor nem suprimi-las dos autos do PIC ou do inquérito.
Esta seria a correta leitura da soft law, do direito internacional e do direito comparado relacionados à matéria, quando considerados os sistemas domésticos de persecução criminal, diferentemente dos conturbados cenários político-institucionais sobre os quais atua a jurisdição internacional. Esta seria também a solução adequada quando se tem em conta os arranjos institucionais, os papéis e atribuições dos órgãos da justiça criminal nacional, notadamente a Polícia Judiciária e a Defensoria Pública, cuja estruturação plena em todo o Pais não é só esperada como necessária.
Lamentamos que, antes de regular o modo como deve ocorrer a investigação criminal do Ministério Público, tente-se criar uma nova causa de nulidade, enviesada, que põe mais carvão na ineficiente usina da justiça criminal, que não protege o cidadão e ignora as vítimas da criminalidade, mas é criativa, farta e proativa em pôr pedras, espinhos e estrepes no caminho da persecução criminal.
Estamos diante de mais uma eloquente perda de oportunidade de dar-se um regramento próprio, moderno, eficiente e equilibrado à apuração de infrações penais pelo Ministério Público e pela Polícia. Perde-se também a chance de regular positivamente novos papéis dos agentes da defesa (advogados e defensores) no processo penal, preferindo-se apostar no erro do Ministério Público, quando do cumprimento de sua já ampla e complexa pauta institucional. Deixa-se de aproveitar a oportunidade de eliminar resquícios inquisitivos presentes no CPP, como o notório art. 385 (que prevê a possibilidade de o juiz condenar mesmo com pedido de absolvição do MP), tantas vezes criticado pela doutrina, ou de abrandar os rigores do art. 42 (que firma a indisponibilidade da ação penal) e do art. 576 do CPP (que trata da indesistibilidade do recurso criminal). Tais preceitos, que estão expostos à deterioração, forçam o MP a prosseguir na persecução criminal, ainda quando o promotor natural esteja sinceramente convencido de sua inutilidade superveniente, de seu insucesso patente ou de sua clara injustiça.
A atual redação do projeto Streck-Anastasia está muito longe de se compatibilizar com a infraestrutura do processo penal brasileiro e os papéis das instituições que o tocam; soa como demérito à atividade dos advogados e defensores públicos, substituídos pelo "promotor geral" da acusação e da defesa, como um novo juge d'instruction; não enxerga as competências da Polícia, sequer mencionada no texto; não aclara adequadamente o procedimento de criminal discovery, nem sua reciprocidade ou bilateralidade e suas consequências; e opta por uma cláusula fácil de nulidade absoluta sem meio termo ou condição. Por isto e por tudo o que já vimos, é proposta que não fará bem à justiça criminal brasileira.
Apesar da boa intenção do respeitado legislador mineiro e do empenho de seu idealizador, o afago ao Ministério Público na sua índole de magistratura de pé e o realce dado à objetividade de sua atividade no âmbito criminal não são suficientemente persuasivos. O fato é que o projeto é um bombom envenenado. Este o verdadeiro busílis.
[1] Vide o considerando 65 do Regulamento. UNIÃO EUROPEIA. Regulamento (UE) 2017/1939 do Conselho. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/pt/TXT/?uri=CELEX%3A32017R1939.
[2] DE MEESTER, Karel. Commentary on the Law of the International Criminal Court, Brussels: Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2017.
[3] BAKIBINGA, David. Prosecutorial discretion and independence of the ICC prosecutor: concerns and challenges.
[4] BUISMAN, Caroline. The Prosecutor's Obligation to Investigate Incriminating and Exonerating Circumstances Equally: Illusion or Reality?
[5] FERNANDÉZ, Jesús M. V. La supresión del juez instructor francés.
[6] STF, 2ª Turma, HC 94173/BA, Relator Min. Celso de Mello, j. em 27/10/2009.
[7] Vide, a propósito o RESP 1.439.193/RJ, STJ, 1ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. em 15.06.2016. Vide também, no mesmo sentido, a Apelação 0800127-47.2017.4.05.8304, TRF-5, 3ª Turma, rel. des. Rogério Fialho Moreira, j. em 29.11.2017.
*Vladimir Aras, professor de Ciências Criminais e de Direito Internacional, MBA em Gestão Pública, Mestre e Doutorando em Direito, membro do Ministério Público brasileiro desde 1993
