O recente projeto de lei aprovado pelo Senado Federal, que modifica o rol dos crimes sexuais, insere novidades em nossa legislação, principalmente diante de casos de repercussão pública, como o sujeito que ejaculou em vítimas dentro de transporte público. A insatisfação generalizada pela falta de um crime adequado ao ato reprovável conduziu o congresso nacional a inserir um tipo penal que tenha punição mais grave que uma mera contravenção penal. Trata-se, assim, de mais um capítulo da reforma dos delitos sexuais no Código Penal brasileiro.
A criminalidade sexual no Brasil, até pouco tempo, recebia da lei um tratamento extremamente moralista. Os ilícitos eram denominados "crimes contra os costumes", redação dada em 1940, pois o atentado à moral pública era considerado mais relevante que a própria dignidade da vítima. Crimes como sedução e expressões como "mulher honesta" davam o tom do moralismo predominante. Apenas em 2005 vieram as primeiras modificações significativas, que foram consolidadas em 2009, quando essas infrações passaram a ser denominadas "crimes contra a dignidade sexual". Essa modificação de palavras tem um significado especial: o legislador reconheceu que os delitos sexuais são atentados à dignidade humana.
A novidade exigida pela opinião pública é a inserção do crime de importunação sexual, cuja redação no projeto é "praticar, na presença de alguém e sem a sua anuência, ato libidinoso, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro". O novo tipo penal veio para dar tratamento específico a condutas reprováveis, como a ejaculação em alguém, que não se enquadravam no crime de estupro ou na contravenção de importunação ofensiva ao pudor. A prática de ejaculação não é estupro porque não envolve prática de ato libidinoso com a vítima (a vítima sequer é tocada); por outro lado, é muito mais séria que a mera importunação. Na existência da lacuna na lei, deve-se aplicar a regra mais favorável ao acusado, ou seja, imputar a contravenção penal.
A distância entre o crime de estupro e a contravenção de importunação ofensiva ao pudor é gigante: o primeiro é hediondo, a segunda é mais branda que um crime de menor potencial ofensivo. Faltava uma figura intermediária, que representasse a repugnância experimentada pela vítima que, apesar de não ter sido obrigada a manter relação sexual com o agente, fora submetida a situação altamente vexatória. Vale ressaltar que a ejaculação isoladamente não faz parte da descrição do crime. O comportamento criminalizado é a masturbação na presença de alguém que não consente com a prática, ou seja, não há necessidade de ejaculação para existência do crime.
Outra novidade, entre outras, é a inserção da chamada "pornografia de revanche". Nossa legislação não possui um crime específico que englobe o comportamento de quem divulga fotos íntimas na rede. No máximo, pode configurar o crime de difamação, que dificilmente dá causa a uma condenação efetiva. Mesmo com a edição da conhecida "Lei Carolina Dieckmann", de 2012, persiste a lacuna, uma vez que a divulgação de imagens só configura crime se obtidas pela invasão indevida de dispositivo informático. Quando o próprio divulgador produzisse as imagens, tal conduta ficava fora da novidade legislativa. Agora, o projeto inova em dar tratamento específico a esse tipo de infração.
A redação é bem confusa, já que abrange a divulgação de imagens de relações sexuais praticadas com ou sem o consentimento da vítima: "Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio, inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia". Repara-se que o legislador considerou igualmente a divulgação de conteúdo criminoso (estupro) e de uma relação sexual consentida, quando, na verdade, deveriam ser crimes diferentes. A pena para o crime é de um a cinco anos de reclusão e será aumentada de um a dois terços se praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima, ou com o fim de vingança ou humilhação.
Essas são algumas das novidades do projeto que, no momento, aguarda a sanção presidencial para entrar em vigência. Há outros aspectos controvertidos que precisam de uma análise mais acurada e que, certamente, levantarão discussões jurídicas. Isso é consequência natural de projetos de lei elaborados sem o devido cuidado, no ritmo do clamor público, e sem a participação de juristas que poderiam colaborar positivamente para a construção de uma legislação coerente. Vamos aguardar a entrada em vigência da lei e o comportamento de nossos tribunais diante dos problemas que surgirão.
*João Paulo Martinelli, advogado criminalista, doutor em direito penal pela USP, pós-doutor pela Universidade de Coimbra, professor do Instituto de Direito Público de São Paulo
