O presidente da República tem o dever de agir ao tomar conhecimento de alguma ilegalidade na esfera pública federal?

O presidente da República tem o dever de agir ao tomar conhecimento de alguma ilegalidade na esfera pública federal?

César Dario Mariano da Silva*

02 de fevereiro de 2022 | 13h30

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

Desde o início da celeuma sobre a “não-compra da Covaxin”, posto que nenhum centavo foi despendido e nenhuma vacina recebida, muitos bradaram pela prática de crime de prevaricação pelo presidente da República, que deveria ter tomado providências a respeito da notícia que lhe teria chegado sobre irregularidades na aquisição do produto, que, como já dito, não houve.

Escrevi artigo sobre o tema, que foi publicado no Estadão em 30.6.2021, concluindo que não ocorreu delito, indevidamente atribuído a Bolsonaro por motivos claramente políticos.

O Delegado da Polícia Federal responsável pelas investigações também chegou a essa conclusão, apontando como elemento principal que não se encontrava dentro das atribuições do presidente da República a apuração ou determinação de apuração dos fatos ilícitos que lhe foram noticiados.

Realmente, se examinarmos as atribuições do presidente da República elencadas na Constituição Federal (art. 84), que, no meu modo de ver, não são taxativas, não seria sua obrigação constitucional adotar qualquer providência para que aquela notícia fosse apurada e os fatos esclarecidos.

Discordo desta conclusão. O presidente da República é chefe supremo do Poder Executivo, que tem entre suas pastas o Ministério da Justiça e da Segurança Pública, ao qual a Polícia Federal está subordinada. Igualmente, é da competência da União zelar pela saúde da população, atribuição esta desempenhada pelo Ministério da Saúde, responsável, aliás, pela aquisição direta de vacinas. Assim, claro que é de sua responsabilidade levar ao conhecimento desses ministros fato que lhe seja noticiado acerca de eventual irregularidade/ilegalidade na aquisição de vacinas, que pode, em tese, caracterizar crime e causar prejuízo ao tesouro nacional.

Todo funcionário público, dentre eles o presidente da República, tem o dever de agir ao saber de alguma irregularidade que seja de sua atribuição a adoção de providências.

Nesse sentido, aliás, o artigo 143 da Lei 8.112/1990, que trata do regime jurídico dos funcionários públicos da União, de suas autarquias e fundações públicas federais:

“Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.

E o artigo 116, inciso VI, diz ser dever do servidor público:

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração”.

A complementar esse dever de agir, ao tomar conhecimento de irregularidade cometida por funcionário público subordinado e não adotar as providências cabíveis por clemência, o Código Penal prevê o crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320, que diz:

Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena. Detenção, de quinze dias a um mês, ou multa”.

Nesta hipótese, mesmo que não seja de atribuição do funcionário público a apuração de fato ilícito cometido por seu subordinado no exercício do cargo, cabe a ele (superior hierárquico) levar a notícia ao conhecimento da autoridade competente para que adote as providências cabíveis.

Com efeito, ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade no âmbito da administração pública, o presidente da República, como chefe supremo do Poder Executivo Federal, tem a obrigação legal de agir ou, se o caso, levar o fato ao conhecimento da autoridade pública competente para que adote as medidas pertinentes.

A questão que exclui a responsabilidade do presidente da República não me parece ser essa, como, aliás, expus no artigo acima citado.

É que nem toda notícia sobre a ocorrência de ilícito exige a tomada de providências formais. Imaginem se toda notícia sem nenhum documento ou embasamento ensejasse a instauração de um processo administrativo ou uma investigação policial. Não basta, assim, a existência da notícia, mas que ela seja fundada concretamente em elementos idôneos de prova, sendo insuficiente um “ouvi dizer” ou “acho que”.

Mesmo que haja algo concreto que possa justificar uma investigação, noticiada informalmente, antes de requisitar ou solicitar sua instauração, pode ser realizada uma apuração preliminar, não obstante informal, a fim de ser analisada a pertinência e relevância dos fatos noticiados, que, muitas vezes, são atípicos penalmente e não constituem nenhuma irregularidade.

A prevaricação é crime eminentemente doloso e pressupõe, assim, a vontade livre e consciente de realizar a conduta típica. Havendo mera imprudência ou negligência, ou mesmo imperícia, o fato é atípico penalmente.

Ademais, é elemento subjetivo do tipo que o agente público, que tem a obrigação de agir, omita-se ou retarde o ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, de forma livre e consciente, isto é, dolosamente.

Com efeito, se os fatos eram inverídicos ou desprovidos de força probante, de modo que poderiam ser afastados sem maiores formalidades, não se pode dizer que ocorreu o crime de prevaricação, que, como já dito, é crime doloso, com a especial finalidade de satisfação de interesse ou sentimento pessoal.

Por outro lado, havendo elementos de prova concretos, que ao menos ensejem fundadas suspeitas de ilegalidade ou irregularidade, que não foram devidamente apuradas por omissão dolosa do agente público, que tinha o dever jurídico de agir em razão de suas funções, movido por interesse ou sentimento pessoal, daí sim terá ocorrido o delito de prevaricação.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do DesarmamentoLei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora

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