O prefeito quer sua prisão. Você autorizou?

O prefeito quer sua prisão. Você autorizou?

Orlandino Gleizer e Carlos Wehrs*

23 de abril de 2020 | 07h00

Orlandino Gleizer e Carlos Wehrs. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Os abusos do poder penal no Rio de Janeiro, que já distorciam a mira do sniper, voltam-se novamente a todos nós.

O Decreto n. 47.375/2020 da prefeitura do Rio de Janeiro dirige aos cidadãos cariocas uma séria ameaça: use máscara, ou esteja preso (§ 6º: “… sem prejuízo de eventual responsabilização pelo crime de infração de medida sanitária preventiva …”)!

Isso significa, caro cidadão, que se o uso de máscaras em vias públicas (durante manifestações) já foi razão para prendê-lo, agora é o seu não-uso em locais públicos o que o levará à prisão. Os cariocas devem estar, naturalmente, perguntando-se, se o direito penal é essa cartola de tantos coelhos, que podem ser escolhidos ao sabor do acaso, com cardápio municipal, variando de Barra Mansa ao Rio de Janeiro (sem falar do Oiapoque ao Chuí!). Se o direito penal for isso, estaremos curvados às pernas tortas do poder, que a qualquer momento dá um passo em falso.

Mas como nós já éramos livres quando criamos nosso atual Estado em 1988, não seríamos tão ingênuos a ponto de não reservar, para sempre, essa liberdade em nossas mãos, conferindo a futuros prefeitos, governadores e presidentes unicamente o poder que necessitam para nos governar. Nós já antecipávamos eventuais abusos. Os princípios da reserva de lei e da legalidade penal (art. 5º II e XXXIX CF) desentortam as pernas do poder. Eles mantêm em nossas mãos a perda de nossa própria liberdade. E mais uma vez nos salvarão, dessa vez dos excessos municipais.

O poder para criminalizar ação ou omissão individual é nosso (arts. 1º, § único e 5º XXXIX CF), e o exercemos exclusivamente por nossos representantes no Parlamento da União (art. 22 I CF). Os fundamentos legais de uma criminalização devem estar precisamente delineados por lei federal. Isso ajuda a garantir nossa liberdade diante de eventuais caprichos dos governos de ocasião. O art. 268 do Código Penal – fundamento da ameaça do prefeito Crivella – criminaliza o ato de infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa. Por várias razões, cuja demonstração ultrapassa nosso espaço, a norma se refere, no máximo (numa tentativa, aqui, de reparar sua quase irreparável inconstitucionalidade), a determinações, dos poderes executivos da União, Estados e Municípios, autorizadas pelo Congresso Nacional.

E o que foi que decidimos em nosso Congresso? Nós decidimos expressamente (Lei 13.979/20) que, para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da covid-19, poderão ser adotadas pelas autoridades municipais (art. 3º) as seguintes medidas, dentre outras: isolamento; quarentena; determinação de realização compulsória de atos médicos e medidas profiláticas; estudo ou investigação epidemiológica; exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; restrição excepcional e temporária de locomoção intermunicipal; e requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas. Como dito, o artigo 268 do Código Penal exige que a determinação do poder público esteja autorizada, exclusivamente, por lei federal e, especificamente com relação à emergência da covid-19, a Lei Federal n° 13.979/2020 não outorgou aos entes federativos municipais e estaduais a faculdade de editarem atos normativos que obriguem os cidadãos a utilizarem máscaras para circularem por suas cidades.

O leitor mais atento pode estar se indagando: mas e o ‘dentre outras’? Quando se trata de medidas de intervenção em direitos fundamentais, a reserva de lei distingue entre normas de competência e de autorização. Normas que autorizam medidas interventivas (como o uso de máscaras em locais públicos) só podem ser autorizadas pelo legislador da União, a quem cabe restringir direitos assegurados constitucionalmente, ainda que, por meio de uma norma de competência, ele delegue ao chefe do executivo municipal a faculdade de se utilizar dessa autorização. ‘Dentre outras’ deve ser lido aqui como ‘dentre outras autorizadas pelo Congresso Nacional em outros diplomas’. O fundamento formal da pena é lei federal. Se a interpretação for outra, não há qualquer contorno minimamente preciso ao crime do art. 268 CP, que ostentará um vício insanável de constitucionalidade. Vale lembrar que todos os tipos penais têm obrigatoriamente de adequar-se aos princípios constitucionais.

Então o prefeito Marcelo Crivella está proibido de determinar a utilização de máscaras pelos cariocas? A princípio sim, mas há uma outra consideração a ser feita. A só obrigação de usar máscaras talvez seja o que se chama de intervenção ‘bagatelar’: o direito à liberdade geral de ação é minimamente afetado pela simples obrigação de usar máscara, ainda que vinculada a uma baixa intervenção patrimonial (a multa) – embora seja questionável. Mas na medida em que essa obrigação for base para uma intervenção muito maior (a pena), capaz de restringir o direito de ir e vir, ela deixa de ser bagatelar e exige fundamento em lei federal. Portanto, mesmo sendo uma determinação do poder público, seu decreto não preenche os requisitos mínimos do artigo 268 do Código Penal. Em outras palavras, seu descumprimento poderia, em tese, até gerar sanção administrativa, mas não penal.

Nós, brasileiros, portanto, ainda não autorizamos o prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, a nos prender pelo não-uso de máscaras em locais públicos da cidade do Rio de Janeiro. Se ele necessitar de nossa autorização, pode nos procurar diretamente: estamos funcionando, em regime especial de quarentena, ainda no mesmo endereço: Palácio do Congresso Nacional, Praça dos Poderes, Brasília-DF.

PS.: O prefeito Crivella declarou publicamente que a intenção do Decreto não é punir as pessoas, mas conscientizá-las da importância do uso de máscaras. A declaração é nobre, mas ofuscada pela menção ao crime no texto do Decreto. A autorização dada pelo chefe do Poder Executivo do município do Rio de Janeiro é o combustível necessário para o abuso nas abordagens por agentes de segurança e ordem públicas.

*Orlandino Gleizer é advogado criminal, pesquisador contratado na Julius-Maximilians-Universität Würzburg, doutorando em Direito Penal pela Humboldt-Universität zu Berlin, mestre em Direito pela Universität Augsburg e mestre em Direito Penal pela Uerj

*Carlos Wehrs é advogado criminal, leciona na graduação e na pós-graduação da FGV-RJ, mestre em Direito pela Universität Augsburg

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