O planejamento tributário após a ADI 2446

O planejamento tributário após a ADI 2446

Rebeca Drummond de Andrade Müller, Mariana Fernandes e Martha Leonardi*

09 de maio de 2022 | 13h35

Rebeca Drummond de Andrade Müller, Mariana Fernandes e Martha Leonardi. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, no dia 8 de abril, um dos julgamentos da área tributária mais importantes para os contribuintes: o que discutiu a margem de liberdade para o planejamento tributário. Com o voto vencedor da relatora, ministra Cármen Lúcia, a Corte reconheceu, na ADI 2446, a constitucionalidade de o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos por ele entendidos como dissimulados, conforme autoriza o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional[1].

O posicionamento alcança desdobramentos relevantes. Vamos nos ater a dois deles: a classificação e o conteúdo da norma, que nos leva à necessidade de atenção contínua a fim de se evitar a desconstituição de operações com base no argumento da ausência de propósito negocial − uma ferramenta importada do direito tributário norte-americano que enfrenta barreiras para sua aplicação tanto lá quanto aqui.

Conhecido como “norma antielisão”, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional foi inserido seguindo uma tendência mundial de combate à erosão tributária por meio dos planejamentos tributários agressivos.

A sua inconstitucionalidade era defendida pela autora da ADI, a Confederação Nacional do Comércio (CNC), com base na ofensa ao princípio da legalidade e da separação dos poderes, uma vez que permitiria à Autoridade Fiscal tributar fato gerador não ocorrido e tampouco previsto em lei, além de introduzir a interpretação econômica no direito tributário brasileiro ensejando tributação por analogia.

O primeiro desdobramento do julgamento diz respeito à denominação de norma antielisiva. Boa parte da doutrina diferencia elisão e evasão fiscal com o argumento de que a primeira trata de operações econômicas abusivas, utilizadas com a intenção de economizar, licitamente, tributos; enquanto a segunda se refere à economia ilícita, com intuito fraudulento de esconder o fato gerador do tributo, em uma íntima ligação com a esfera penal. Desse ponto a referência ao parágrafo único do art. 116 do CTN.

O voto condutor, todavia, desmistificou a classificação dada para deixar claro que a previsão trata, em verdade, de uma norma antievasão. O efeito prático de tal constatação é que não se está dando poderes para o Fisco desconstituir e tributar situações lícitas que evitaram a ocorrência do fato gerador.

Não é cabível, portanto, a mera argumentação da falta de propósito negocial, devendo os contribuintes se atentar aos arranjos de acordo com as regras do Direito Civil. Como lembrado pelo Professor Helenilson Cunha Pontes, é juridicamente impossível que uma figura econômica materializada no âmbito Civil possa ser considerada ilícita sob o ponto de vista tributário.[2]

Conforme prevaleceu, o Fisco está limitado à desconsideração de atos e negócios jurídicos praticados com a intenção de dissimulação ou ocultação de fato gerador, o que nos leva ao segundo desdobramento.

A configuração do fato gerador é elemento indispensável para a correta aplicação do dispositivo analisado. Ele, claro, somente poderá existir se a lei assim o prever (princípio da legalidade) mas, para além disso, o fato gerador deve ter sido materializado e a obrigação tributária surgido para que a norma antievasão possa ser aplicada.

Não há, pois, qualquer margem para interpretação analógica dos efeitos tributários a um determinado ato jurídico – lícito -, sobretudo quando baseada na premissa de redução do impacto fiscal.

Em retrospectiva, o início dos trabalhos lançados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) para o combate à erosão das bases tributárias dos países (Projeto BEPS) intensificaram os debates em torno do mote “pague a fatia justa [dos tributos]”.[3]

Não há dúvidas de que temos que percorrer, enquanto sociedade democrática e saudável, o caminho da justa tributação.  Mas isso não se confunde com o discurso político − intensificado sempre quando se fala em planejamento tributário − que edifica o dueto tributação e moralidade de forma a desaguar em uma verdadeira caça aos contribuintes, com a construção de um sistema de absolutas inseguranças.

Nesse sentido, embora o STF tenha reconhecido a constitucionalidade da norma antielisão, fica claro pelo voto da relatora que não há qualquer vedação aos arranjos que os contribuintes, com a sua liberdade econômica (art. 170 da CF), pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica e economia fiscal, queiram lançar mão com o propósito de melhor alocar os impactos financeiros de seu negócio.

O campo está aberto para diversas ramificações do debate, inclusive à luz da doutrina mais moderna que ultrapasse a dicotomia “legalidade versus ilegalidade” para alcançar o liame do que de fato pode ser considerado como passível de desconstituição pela Autoridade Fiscal. De todo modo, é preciso reconhecer a importância dos passos já dados e a aplicação das razões de decidir contidas no acórdão.

A deferência da relatora, ministra Cármen Lúcia, à interpretação do parágrafo único do art. 116 com o escopo limitado à evasão e ao conceito civilista de dissimulação representa mais do que o respeito às balizas constitucionais e à letra da lei. Vislumbra-se, em verdade, um alinhamento da jurisdição constitucional ao timing e à vontade do Congresso Nacional, a quem caberá legislar sobre a introdução de normas antielisivas no ordenamento brasileiro.

[1] Vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes, os quais entenderam que a desconsideração de atos e negócios jurídicos, por ser uma medida extrema e gravosa, só poderia ser realizada pelo Poder Judiciário.

[2] PONTES, Helenilson Cunha. O planejamento tributário na visão do STF: ADI 2.446. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-22/consultor-tributario-planejamento-tributario-visao-stf-adi-2446#:~:text=Trata%2Dse%20do%20direito%20%C3%A0,para%20as%20transa%C3%A7%C3%B5es%20econ%C3%B4micas%20realizadas.

[3] Cf. CORWIN, Manal. Sense and Sensibility: The Policy and Politics of BEPS. Tax notes, 6 out. 2014, p. 133-140.

*Rebeca Drummond de Andrade Müller, advogada do escritório Figueiredo & Velloso Advogados e mestre em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP)

*Mariana Fernandes, advogada do Figueiredo & Velloso Advogados, pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP) e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB)

*Martha Leonardi, estagiária no Figueiredo & Velloso Advogados e estudante de Direito da Universidade de Brasília (UnB)

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