O PL 1.397/2020 pode facilitar fraudes e ocultação patrimonial

O PL 1.397/2020 pode facilitar fraudes e ocultação patrimonial

Arthur Mendes Lobo  e João Paulo Ribeiro Cucatto*

12 de junho de 2020 | 15h00

Arthur Mendes Lobo  e João Paulo Ribeiro Cucatto. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O Projeto de Lei n. 1.397/2020, aprovado em maio/2020 pela Câmara de Deputados, pretende instituir alterações emergenciais e transitórias na Lei de Recuperações Judiciais e Falências. O texto tem sido aclamado por parcela significativa da comunidade jurídica. Porém, pelo menos duas das suas proposições são motivos de alerta, já que podem facilitar a ocorrência de fraudes e ocultação de patrimônio em prejuízo à coletividade de credores, dentre os quais estão outros empresários que também passam por dificuldades financeiras e o próprio Estado (credor de débitos fiscais).

Muito embora a intenção do projeto seja assegurar a preservação da atividade das empresas em situação potencial de insolvência, pode haver violação ao princípio da igualdade entre os credores, mais precisamente em dois comandos: (i) na instituição da negociação preventiva (art. 6.º do projeto); e (ii) na admissibilidade dos contratos de financiamento e operações de desconto (art. 4.º do projeto) – o denominado DIP Financing.

Nos termos da proposta legislativa formatada até este momento, o art. 5º do Projeto impõe ao devedor e aos seus credores o dever de, em trinta (30) dias, negociarem previamente pela via extrajudicial as obrigações impactadas pelo curso da pandemia. O termo inicial deste prazo coincidirá com a data da vigência da lei e, durante o seu curso, ficarão suspensos quaisquer atos capazes de afetar a situação patrimonial do devedor e de coobrigados.

Ainda sob o aspecto econômico, o projeto prevê que findo o prazo de negociação extrajudicial, o devedor pode instaurar um procedimento de negociação preventiva de jurisdição voluntária para tentar um acordo no prazo de noventa (90) dias improrrogáveis, desta vez sob a tutela do Poder Judiciário, desde que comprove que sofreu uma queda de 30% de seu faturamento em relação à média do último trimestre de atividade no exercício anterior. Sob o aspecto jurídico, parece que o art. 7º viola o direito fundamental ao contraditório e as normas fundamentais do processo civil ao excluir a possibilidade de qualquer resposta ao pedido de negociação preventiva. O credor estaria impedido de produzir prova de que os requisitos de processamento do pedido não foram preenchidos. Não terá a oportunidade de provar, por exemplo, que o autor não exerce atividade regular, nem tampouco que a queda de faturamento não chegou aos 30%, por exemplo.

A despeito deste aparente desarranjo na formatação de duas fases negociais subsequentes e obrigatórias – porquanto a lei imprima às partes o dever da negociação –, a problemática da questão se instala em maior medida justamente na possibilidade de se privilegiar determinados credores em detrimento de outros com amparo jurisdicional e no afastamento do contraditório.

De rigor, esta impossibilidade de “qualquer tipo de averiguação ou perícia” sobre o pedido de negociação preventiva impede qualquer interessado de questionar a observância dos requisitos para o pedido de processamento das tratativas, a regularidade da atividade do agente econômico, a relação direta da situação potencial de insolvência com o curso da pandemia, a ocorrência de desvios nas tratativas conduzidas pelo devedor e inclusive de fraudes e simulações na queda de faturamento. Este impedimento, na forma em que proposto, também alcança discussões acerca da regularidade das operações de financiamento havidas entre a empresa devedora e os seus sócios ou sociedades coligadas.

Esta disposição do projeto, dada a sua relevância, merece maior reflexão. Do contrário, se assim mantida, o credor ou qualquer interessado poderá ajuizar ação autônoma para discutir qualquer questão atinente ao processamento da negociação preventiva, para fazer valer o direito fundamental do contraditório. Esta via, contudo, por certo tornaria litigiosa a questão e subverteria a intenção do legislador de evitar processos judiciais decorrentes de situações de insolvência advindas da pandemia.

Ainda outra questão sensível no PL 1.397/2020 diz respeito à modalidade proposta de DIP financing, que via de regra se trata de uma operação de financiamento para empresas já em estado de recuperação judicial. Neste caso, a possibilidade de negociar a concessão de créditos fica adstrita ao período 120 dias nos quais se compreendem a suspensão legal de atos capazes de afetar a atividade econômica da empresa e o tempo de negociação preventiva.

Nos termos do art. 4º do PL 1.397/2020, estas operações independem de autorização judicial, podem ser pactuadas livremente com os sócios e sociedades integrantes do grupo econômico do devedor, e servirão tanto para custear a reestruturação da empresa quanto para fazer frente a quaisquer outras despesas de reestruturação. O projeto ainda prevê que os créditos destes contratos serão considerados extraconcursais tanto no caso de recuperação judicial quanto na hipótese de falência.

Em outras palavras, a prevalecer o texto do art. 4º do PL 1.397/2020, o crédito novo poderá ser fornecido sem necessidade de autorização judicial, por qualquer credor ou sócio ou mesmo empresas coligadas, o que poderia dar ensejo a fraudes, simulações, violações ao tratamento isonômico entre os credores.

Assim, um determinado credor que coloque dinheiro novo passa a ser excluído do concurso universal na hipótese de falência (passa ter um super privilégio). E não havendo limite nem necessidade de autorização judicial para, muito difícil será o controle da eticidade, transparência e viabilidade econômica do chamado DIP Financing. Em última análise, o DIP Financing sem esse controle possibilita desviar os ativos e o dinheiro para pagamento dos credores na hipótese de falência.

Por outro lado, permitir que sócio empreste dinheiro à empresa em crise, tendo privilégio extraconcursal na hipótese de quebra é incentivá-lo a não integralizar capital na empresa. Por exemplo, um sócio que tem reserva disponível em seu patrimônio pessoal (reserva de oportunidade), ao investir esse patrimônio para ajudar no soerguimento da sua empresa, vai preferir “emprestar”, via DIP Financing, esse dinheiro à sua empresa.

Em última análise, o texto projetado transforma, independentemente de controle judicial, um sócio que na hipótese de falência seria um “credor subordinado” (ou seja, receberia por último, só depois do pagamento de todos os credores) em um “credor extraconcursal”, que passará a receber antes mesmo do pagamento dos outros credores, passando a ter preferência até sobre os créditos trabalhistas.

Segundo o projeto, o empréstimo que dá privilégio extraconcursal não é apenas para custear a reestruturação da empresa em crise, mas também pode ser para fazer frente a despesas de reestruturação (com consultoria aos devedores, que podem ter valor ilimitado e intangível) e de preservação do valor de ativos (despesas bastante subjetivas, cujo valor também é de difícil mensuração). Então será muito difícil, senão impossível, limitar esse empréstimo novo, o que pode comprometer todo o ativo do devedor, frustrando futuramente o recebimento dos credores na hipótese de quebra.

Ou seja, não há limite objetivo nem para o percentual de crédito de dinheiro novo, nem tampouco para os gastos que a empresa terá para usar esse dinheiro novo, o que significa dizer: na prática, os ativos da empresa podem ser inteiramente vendidos para o credor de DIP Financing em detrimento da coletividade de credores.

A medida, portanto, tem o potencial de fragilizar ainda mais a igualdade entre credores, pois beneficiará diretamente qualquer interessado, por qualquer que seja o motivo, na aplicação de capital ou recursos na empresa devedora. Não havendo qualquer limitação a este tipo de operação, abre-se a margem para que qualquer operador de má-fé encontre um terreno fértil para praticar fraudes patrimoniais. É importante lembrar que a recente Declaração de Direitos de Liberdade Econômica impede o abuso de personalidade jurídica no cumprimento de obrigações da sociedade pelos seus sócios e também impede a transferência de ativos sem efetivas contraprestações.

Entende-se, portanto, que o legislador deve, neste momento de fragilidade social e econômica, preservar o presente e o futuro não só da atividade econômica das empresas em dificuldades de manutenção, mas também a igualdade entre os credores, os direitos e normas fundamentais ao processo e a própria higidez do sistema financeiro.

Portanto, espera-se que o PL 1397/2020 seja aperfeiçoado para: (i) permitir o contraditório e a ampla defesa quanto aos requisitos de admissibilidade do procedimento de negociação preventiva; e (ii) prever a necessidade de autorização judicial (para controle da legalidade e prevenção de abuso de direito) do DIP Financing.

*Arthur Mendes Lobo  é doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Professor de Direito Empresarial. Sócio do Escritório Wambier, Yamasaki, Bevervanço e Lobo Advogados; João Paulo Ribeiro Cucatto é LLM em Direito Empresarial pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC). Advogado no Escritório Wambier, Yamasaki, Bevervanço e Lobo Advogados

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