O passe sanitário

O passe sanitário

Rogério Tadeu Romano*

07 de agosto de 2021 | 14h00

FOTO: BENOIT TESSIER/REUTERS

Segundo informou o site do jornal O Globo, em 5 de agosto do corrente ano, o Conselho Constitucional, a mais alta corte da França, julgou que a lei que visa a estimular o aumento da vacinação contra a Covid-19 no país, incluindo o controverso passe sanitário, está, na maioria de seus artigos, de acordo com a Constituição francesa.

Os juízes decidiram a favor da imposição, a partir de 9 de agosto, de um passe sanitário para ter acesso a bares, cafés, restaurantes, aviões, trens, ônibus e estabelecimentos médicos. Desde o último dia 21, o documento de saúde é necessário para frequentadores de lugares de lazer com capacidade para mais de 50 pessoas, como museus, piscinas públicas, cinemas e casas noturnas.

O Conselho Constitucional validou também a obrigatoriedade do passe sanitário em shoppings centers quando sua lotação ultrapassar “um determinado limiar definido por decreto” e se “a gravidade do risco de contaminação”, decidida em nível departamental, o justificar.

O Conselho Constitucional na França exerce controle preventivo de constitucionalidade, exercendo uma verdadeira fiscalização política.

Os nove membros, escolhidos pelo Parlamento e pelo Executivo, além dos ex-Presidentes da República como membros natos. Vitaliciedade: apenas para os membros natos. Investidura: dos membros não vitalícios, três são escolhidos pelo Presidente da República, três pelo presidente da Assembleia Nacional e três pelo presidente do Senado. Duração do cargo (mandato): nove anos (salvo os membros natos), vedada a recondução. O Conselho é renovado por terços, a cada três anos. Presidente do Conselho: nomeado pelo Presidente da República, dentre os membros natos ou nomeados. Esse sistema tem levado a que todos os presidentes do Conselho tenham tido estreita conexão com o chefe do Executivo. Não há previsão de mandato do presidente, sendo a tradição que este tem a duração de nove anos.

Na França há um modelo de fiscalização política, dito habitualmente de tipo francês e, portanto, europeu continental – dos séculos XVIII e XIX.

Competências: controle de constitucionalidade abstrato e preventivo de leis, regulamentos das Assembleias Parlamentares e tratados internacionais; juiz da repartição de competências legislativas; juiz da repartição de competências entre o governo central e as comunidades ultramarinas (Polinésia Francesa, Saint-Barthélemy e Saint-Martin); controle da regularidade das eleições; competência consultiva quanto à instauração de medidas de exceção pelo Presidente da República e em matéria eleitoral.

Efeitos das decisões: erga omnes e vinculantes para a Administração e o Judiciário. Entretanto, se o Conselho permite a promulgação de uma lei apenas quando se dê a esta uma determinada interpretação (interpretação segundo a Constituição), a ausência de controle a posteriori pode permitir que os juízes interpretem a norma como quiserem, neutralizando a decisão superior.

O Conselho Constitucional Francês, a que nos reportamos, é um tribunal, a partir de 1958, semelhante ao Tribunal Constitucional.

Em França, como explicitou Mauro Cappelletti(O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, Sérgio Antonio Fabris Editor, pág. 2ª edição, tradução Aroldo Plínio Gonçalves, Revisão do Desembargador Barbosa Moreira, pág. 27), na doutrina francesa não faltavam, na verdade, algumas vozes muitos autorizadas em favor daquele controle, como o caso de Dietze(Judicial Review in Europa, Michigan, 1957, pág. 541), Jeanne Lemasuriere(La Constitution in 1946 et le contrôle jurisdictionel du législateur, Paris, 1954, pág. 163). Na França, ainda, há opinião contrária em Burdeu(Les libertés publiques, pág. 71 – 74).

As constituições na França sempre ressaltaram esse tipo de controle, em razões históricas e ideológicas.

Como ainda afirmou Cappelletti tem-se que:

“É suficientemente clara – e, de resto, mais ou menos reconhecida por numerosos estudiosos franceses – a natureza não propriamente jurisdicional da função exercida pelo Conseil Constitutionnel: e, isto não apenas, como escreve um autor(Buerstedde, Kontrolle, páginas 149 – 150), pela natureza antes política que judiciária do órgão, natureza que se revela quer, na escolha e no status dos membros de que dele fazem parte, quer, sobretudo, nas diversas competências do próprio órgão e nas modalidades de se operar; mas também e especialmente pelo caráter necessário, pelo menos no que diz respeito às leis orgânicas, do controle que se desenvolve, portanto, sem um verdadeiro recurso ou impugnação da parte(ubi non est actio, ubi non est iurisdictio!), pelo como pelo caráter preventivo da função “ de controle” por aquele órgão exercida. Tal função vem, na verdade, a se inserir, necessariamente, no que concerne “às leis orgânicas”, e somente à instância de certas autoridades políticas, no que se refere a outras leis – e no próprio iter da formação da lei na França: é afinal, de contas, não um verdadeiro controle(a posteriori) da legitimidade constitucional de uma lei – no próprio iter da formação da lei na França: é, afinal, de contas, não um verdadeiro controle(a posteriori) da legitimidade constitucional de uma lei para ver se ela é ou é válida, e, por conseguinte, aplicável, mas, antes, um ato (e precisamente um parecer vinculatório) que vem a se inserir no próprio processo de formação da lei – e deste processo assume, portanto, a mesma natureza.”

No Brasil, desde 1891, à luz dos ensinamentos de Ruy Barbosa e João Barbalho, de cunho incidental, no modelo jurisdicional americano, e após, desde 1965, com a Emenda Constitucional nº 16, pelo controle concentrado no Supremo Tribunal Federal.

A medida tomada envolve aspectos de proporcionalidade e razoabilidade e pode ser um bom exemplo a tomar no Brasil, dentro de uma competência concorrente de Estados e Municípios.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020. De acordo com a decisão, o Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola), mas não pode fazer a imunização à força. Também ficou definido que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de vacinação.

O entendimento foi firmado no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra a Covid-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas. O exame da matéria foi iniciado na sessão de ontem (16), com o voto do ministro Ricardo Lewandowski, relator das ADIs.

Em seu voto o ministro Luís Roberto Barroso, relator do ARE 1267879, destacou que, embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais. Com isso, o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade – como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança.

Para o ministro Barroso, não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. Ele lembrou que a vacinação em massa é responsável pela erradicação de uma série de doenças, mas, para isso, é necessário imunizar uma parcela significativa da população, a fim de atingir a chamada imunidade de rebanho.

Segundo a ministra Rosa Weber, eventuais restrições às liberdades individuais decorrentes da aplicação das medidas legais aos que recusarem a vacina são imposições do próprio complexo constitucional de direitos, que exige medidas efetivas para a proteção à saúde e à vida. “Diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegura o emprego dos meios necessários, adequados e proporcionais para a preservação da vida humana”, argumentou.

A medida que se discute e que vem do direito comparado, está amparada pela razoabilidade e pela proporcionalidade.

A razoabilidade é vista na seguinte tipologia como informa Humberto Ávila (Teoria dos princípios, São Paulo, Ed. Malheiros, 8ª edição, pág. 152): a) razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual; b) razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação; c) a razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

A medida não impõe um pesado ônus da sociedade, ao contrário se concilia com os ditames da solidariedade social.

Sobre ele afirmou a ministra Cármen Lúcia que o direito à saúde coletiva se sobrepõe aos direitos individuais. “A Constituição não garante liberdades às pessoas para que elas sejam soberanamente egoístas”, disse.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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