I - O FATO
Publicou o site de notícias do jornal O Globo, em 30 de dezembro do corrente ano, que o Ministério da Educação (MEC) editou um parecer que proíbe a exigência de vacinação contra a Covid-19 como condicionante ao retorno das atividades educacionais presenciais em instituições federais de ensino. O parecer foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) e é assinado pelo ministro da Educação, Milton Ribeiro.
O texto afirma que compete às instituições federais de ensino a implementação dos protocolos sanitários e a observância das diretrizes estabelecidas pela resolução ao Conselho Nacional de Educação em agosto de 2021. Além disso, o parecer pontua que "a exigência de comprovação de vacinação como meio indireto à indução da vacinação compulsória somente pode ser estabelecida por meio de lei, consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF)".
Em relação às universidades e dos institutos federais, o documento declara que "por se tratar de entidades integrantes da Administração Pública Federal, a exigência somente pode ser estabelecida mediante lei federal, tendo em vista se tratar de questão atinente ao funcionamento e à organização administrativa de tais instituições, de competência legislativa da União".
II - A LEGALIDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Fala-se aqui no princípio da legalidade da Administração e na preeminência da Lei.
No direito administrativo, onde há espaço para a conveniência e oportunidade da atuação administrativa, nos limites do mérito do ato administrativo, o princípio da legalidade contenta-se em estabelecer uma mera preeminência da lei ou uma reserva relativa de lei material, dir-se-ia.
Mas, o princípio do Estado de Direito não tolera a autorização legal de ingerências administrativas sobre os cidadãos, sem delimitação do conteúdo, objeto, fim e medida do ato administrativa. Há uma proibição de autorização em branco, pois ela poderá resultar ainda dos preceitos constitucionais quanto à limitação dos direitos fundamentais.
O princípio da legalidade da função executiva, de que a legalidade da Administração é simples aspecto, desdobra-se nos princípios da preeminência da lei e o princípio da reserva de lei.
O princípio da preeminência da lei, princípio da legalidade em sentido amplo, fórmula negativa ou regra da conformidade, traduz-se na proposição de que cada ato concreto da Administração é inválido, se e na medida em que contraria uma lei material.
Assim o princípio da reserva de lei (Vorbehall des Gesetes), princípio da legalidade em sentido restrito, fórmula positiva, ou regra de compatibilidade, surgiu, como ensinou Alberto Xavier (Legalidade e Tipicidade da Tributação, pág. 14), com o sentido de que cada ato concreto da administração que intervém na liberdade ou propriedade do cidadão - a chamada Freiheit - und - Eigentum Klause - como revelou Ernst Höln, Aspekte Verfassungsmässiger Besteuerung, 1976, pág. 224, carece de autorização de uma lei material de exigir a mesma autorização para todo e qualquer ato administrativo ainda que diretamente não contendesse na aludida esfera privada dos particulares.
Ora, se o princípio da preeminência da lei, representa muito mais a defesa da própria ideia de generalidade numa fase de evolução do poder administrativo concebido essencialmente a demarcar, já o princípio da reserva a lei desempenha basicamente uma função de garantia dos particulares contra as intervenções do poder.
Na doutrina alemã, do que se lê das observações de Peters, Huber, Wolff e Forsthoff, o princípio da legalidade reveste no direito administrativo o seu conteúdo mínimo de uma simples regra de preeminência da lei. Assim, no direito administrativo brasileiro, há o entendimento de que apenas se deve exigir uma reserva de lei no que se diz respeito à criação de deveres, de conteúdo positivo ou negativo. A Constituição dita: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"(artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).
Fala-se em reserva de lei material e reserva de lei formal. No primeiro caso, basta que a conduta da Administração seja autorizada por uma norma geral e abstrata, seja ela a lei constitucional (norma paratípica), a lei ordinária (norma típica primária) ou mesmo o regulamento (norma típica secundária). No segundo caso, torna-se necessário que o fundamento legal do comportamento do órgão executivo seja um ato normativo dotado com força de lei, de ato provindo de órgão com competência legislativa normal e revestido da forma externa legalmente prescrita.
A atividade administrativa que não se traduz na criação de limites à liberdade pessoal ou patrimonial dos cidadãos, apenas se encontra submetida à regra da preeminência da lei.
No direito administrativo, há uma reserva relativa de lei formal.
Assim, o direito administrativo se contenta com uma simples reserva de lei material, baseado no item generalidade, novidade, próprios de um perfil normativo.
Na verdade o Direito Administrativo brasileiro apenas parece exigir uma reserva de lei no que diga respeito à criação de deveres - de conteúdo positivo ou negativo, isto é, à "obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, como ditado pela Constituição em norma referenciada. Assim, na linha de Alberto Xavier (obra citada, pág. 16) tem-se que entre nós a atividade administrativa que não se traduza na criação de limites à liberdade pessoal ou patrimonial dos cidadãos apenas se encontra submetida à regra da preeminência da lei.
Na lição de J.J.Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª edição, página 814), o princípio da reserva de lei como dimensão ineliminável do princípio da legalidade significa duas coisas: a) reservar para a lei a regulamentação primária e essencial de determinadas matérias (reserva de lei em qualquer atividade em sentido restrito; b) fazer preceder de uma lei habilitante (precedência da lei) qualquer atividade administrativa regulamentar de toda forma que somente a lei poderá habilitar essa existência de normas inferiores.
Ainda na lição de Canotilho (obra citada, pág. 706) designa-se reserva de parlamento o conjunto de matérias ou de âmbitos materiais que devem ser objeto de regulação através de um ato legislativo editado pelo parlamento. Essa reserva nós designamos como reserva de lei formal. Trata-se de assegurar através da lei a observância dos princípios concretizadores do Estado de Direito (confiança e segurança jurídicas, proporcionalidade, igualdade, imparcialidade).
Assim, nesse contexto da reserva de lei, só a lei pode restringir direitos, liberdades e garantias, somente podendo estabelecer restrições se observar os requisitos constitucionais estabelecidos. Em sendo assim, tem-se a relevância dos direitos fundamentais como elemento determinador do âmbito da reserva de lei.
A reserva de parlamento é não apenas uma reserva democrática ou reserva de plenário, mas uma reserva simultaneamente material e formal. Reserva formal porque o Congresso Nacional não regula os assuntos incluídos na reserva de parlamento por outra forma que não seja a forma lei. Por outro lado, a reserva de parlamento refere-se a matérias, é uma reserva material. Mas lembre-se que a reserva de lei material ou reserva de norma jurídica é uma norma e não uma norma em forma de lei.
Tenha-se que o princípio do Estado de direito não tolera a autorização legal de ingerências administrativas sobre os cidadãos, sem delimitação do conteúdo, objeto, fim e medida do ato administrativo. Há uma proibição de autorização em branco de limitação a direitos fundamentais.
Sendo assim somente mediante lei posso fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Esse passaporte da vacina exige uma autorização legal, pois se trata de um limite à liberdade.
Há, é certo, problemas atuais com relação a reserva de lei e garantia de direitos fundamentais (liberdade, como maior exemplo, dentre outros).
Ensinou-nos ainda Canotilho (obra citada, pág. 709) nos ensinou uma notável mutação no sentido da reserva de lei que verifica-se no esquema relacional lei-direitos fundamentais. Disse ele que "inicialmente, a reserva de lei compreendia-se como "reserva da liberdade e da propriedade dos cidadãos". A reserva geral de lei como intenção primária defender os dois direitos básicos do cidadão - a liberdade e a propriedade.
Repito que há uma relevância dos direitos fundamentais como elemento determinador do âmbito da reserva de lei e de que forma que ela se dirige contra o próprio legislador: só a lei pode restringir direitos, liberdades e garantis, mas a lei somente poderá restringi-los se observar os requisitos constitucionalmente estabelecidos. Repito: há uma relevância dos direitos fundamentais como elemento determinador do âmbito da reserva da lei.
Em uma democracia real o parlamento adquire centralidade política nos estados constitucionais democráticos, devendo dirigir (e não apenas limitar) a atividade do Executivo. Argumento de Estado de direito: a dependência dos cidadãos perante o Estado verifica-se não apenas nas intervenções ingerentes, mas também nas atividades prestacionais. Essa a lição de Shaumann, Ossenbühl, Rogério Soares (Princípio da Legalidade e Administração Constitutiva, volume LVII, 1981, pág. 173), Paulo Otero (O Poder de Substituição, II, pág. 821 e seguintes).
Ora, para o caso das medidas sanitárias de cunho preventivo a serem tomadas na pandemia a Lei nº 13.979/2000 já responde à pergunta. A Lei que trata de limitações na esfera dos direitos fundamentais permite o passe sanitário. Será necessário estudar a questão do reenvio dela a fontes secundárias normativas outras.
III - RESERVA DE LEI E REENVIO LEGAL: A AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA
Poderá reitor de uma Universidade Federal ou Escola Federal determinar, por ato normativo, a necessidade de passaporte da vacina para alguém entrar na instituição?
Sabe-se que não raras vezes a lei "reenvia ou remete" para decretos, resoluções, portarias, a sua concretização ou especificação dos pormenores de sua concretização e aplicação.
A Administração pode arrogar-se um poder paraconstitucional convertendo-se o destinatário da remissão em sujeito da remissão, dentro dos limites da norma primária. Não se trata de substituição da lei, mas de remissão a ela. A lei remeteu à Administração os atos pararegulamentares. Não se trata de inversão de competências.
É o caso da aplicação do artigo 3º da Lei 13.979/2020 como já definiu o ministro Fux, no julgamento da STP 824 MC.
Essa norma secundária terá efeitos meramente internos na medida em que autorizada pela Lei. Essa fonte para o caso é a Lei 13.979/2020, que dita:
"Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
......
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
III-A - uso obrigatório de máscaras de proteção individual; (Incluído pela Lei nº 14.019, de 2020)
Essa, penso eu, salvo melhor juízo, a solução que pode ser enfocada para o caso.
Havendo norma legal, a Lei 13.979/20, artigo 3º, de eficácia geral, não há necessidade específica de edição de lei federal para o caso específico. O caso é de reenvio da Lei para que a Administração das unidades federais possam tomar as suas providências.
Gozam as universidades federais, como autarquias, de autonomia com relação a sua atividade meio e ainda fim, de modo que podem tomar internamente providências no sentido de zelas pelo direito à saúde.
"Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão".
Como se vê, desde logo, nossa Lei Maior preocupa-se em definir o conteúdo da autonomia das universidades, que abrange "a autonomia didático-científica" ou seja, suas atividades-fim e a "autonomia administrativa e financeira", suas atividades-meio.
A autonomia universitária vem desenhada na arquitetura constitucional a partir de uma cadeia normativa inaugurada pelo art. 207, mas também composta pelas atinentes aos direitos fundamentais da liberdade de manifestação do pensamento, de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação e de reunião (art. 5º, incisos IV, IX e XVI), ao ensino pautado na liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento e o pluralismo de ideias (art. 206, incisos II e III), à manifestação do pensamento, à criação, à expressão e à informação (art. 220, caput).
Atribui-se às universidades um poder autônomo, restringível exclusivamente por norma de mesma hierarquia constitucional, que permitisse às universidades concretizarem seu papel de verdadeiras instituições de garantia dos direitos fundamentais. Isso significa que apenas normas de natureza, ou hierarquia, constitucional podem limitar a autonomia que foi concedida pelo poder constituinte que é soberano, de forma plena e sem limitação. Eventual modificação da autonomia universitária, portanto, só será legítima e for efetuada por meio de Emenda Constitucional, deixando aqui em aberto a necessidade de se perquirir, ainda, o fato de ser a autonomia universitária uma garantia, e, portanto, enquadrada nos limites materiais a reforma constitucional.
As Universidades, como autarquias, pessoas jurídicas de direito autônomo, emitem no âmbito de sua autonomia constitucional reconhecida os chamados regulamentos autônomos.
A reserva da autonomia estatutária das universidades(que não pode extrapolar a ponto de disciplinar o que a lei pode determinar sobre o exercício das profissões, por exemplo) significa que a lei não pode arrogar-se a invadir o campo próprio e indeclinável da autonomia normativa das universidades. À lei é vedado aniquilar os espaços normativos específicos das unidades autônomas. Mas a autonomia universitária, ao contrário, não significa uma reserva sem controle, pois cabe à lei definir os esquemas de tutela e de controle de vários entes autônomos.
Essa autonomia regulamentar não existe fora da ordem constitucional, considerando-se incorreta a ideia de que entre poder de normação próprio e poder de normação autônoma há uma relação de concorrência. Todavia, na medida em que os regulamentos autônomos são justificados, como disse Canotilho(obra citada, pág. 718) pela ideia de autonomia, que outra coisa não é se não uma expressão do princípio da autoadministração, eles podem abarcar todos os assuntos específicos da sua competência. Mas há exceções: a) os regulamentos autônomos não podem, sem especial autorização legal, interferir nos direitos fundamentais dos cidadãos ou regular relações jurídicas que ultrapassem a simples dimensão territorial de suas competências; b) os regulamentos autônomos estão sujeitos à reserva de lei quando agirem como instâncias de execução do âmbito estadual.
Há para a Administração uma reserva de execução autônoma.
IV - O PASSE SANITÁRIO COMO MEDIDA RAZOÁVEL
Em seu voto o ministro Luís Roberto Barroso, relator do ARE 1267879, destacou que, embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais. Com isso, o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade - como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança.
Para o ministro Barroso, não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. Ele lembrou que a vacinação em massa é responsável pela erradicação de uma série de doenças, mas, para isso, é necessário imunizar uma parcela significativa da população, a fim de atingir a chamada imunidade de rebanho.
Segundo a ministra Rosa Weber, eventuais restrições às liberdades individuais decorrentes da aplicação das medidas legais aos que recusarem a vacina são imposições do próprio complexo constitucional de direitos, que exige medidas efetivas para a proteção à saúde e à vida. "Diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegura o emprego dos meios necessários, adequados e proporcionais para a preservação da vida humana", argumentou.
A exigência de apresentação do "passaporte da vacina" contra a Covid-19 para ingresso em determinados estabelecimentos e locais de uso coletivo é medida de combate à epidemia autorizada pelo artigo 3º da Lei federal 13.979/2020. E o município é competente para implementar essa obrigação, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Esse rol previsto em lei é exemplificativo.
O passaporte sanitário é medida razoável, proporcional.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228), ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
No julgamento da ADPF 913 MC-REF / DF, o ministro Barroso salientou que há jurisprudência no STF segundo a qual decisões em matéria de proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente devem ser orientadas pelos princípios da precaução e da prevenção, de modo a que, sempre que haja dúvida sobre eventuais efeitos danosos de uma providência, deve-se adotar a medida mais conservadora necessária a evitar o dano (CF, arts. 196 e 225). Nesse sentido: ADI 6421, Rel. Luís Roberto Barroso, j. 21.05.2020; ADI 5592, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 11.02.2019; RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016.
Há uma obrigatoriedade de ação estatal no caso da pandemia da covid-19.A omissão representa para a Administração responsabilidade civil pelos prejuízos trazidos aos usuários.
É o caso do problema apresentado.
O parecer aprovado pelo Ministério da Educação é mais uma dentre tantas medidas tomadas no âmbito governamental no sentido de negar a gravidade da pandemia.
A providência que determina o passe sanitário é algo que se amolda à razoabilidade.
A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:
a) Razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;
b) Razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;
c) Razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Não se pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para regular a atuação estatal. Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.
Ora, a discriminação apresentada pelo Ministério da Educação e arbitrária.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
