O paradoxo do ITCMD: como aplicar uma modulação que está sub judice dentro da própria casa

O paradoxo do ITCMD: como aplicar uma modulação que está sub judice dentro da própria casa

Dalton Dallazem*

02 de novembro de 2020 | 05h30

Dalton Dallazem. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal está julgando se o chamado ITCMD – imposto sobre a transmissão causa mortis e doação – pode ser cobrado quando o doador tem domicílio no exterior ou quando a pessoa falecida era residente no exterior e deixa herança no Brasil (RE 851.108).

Segundo tem sido noticiado em alguns jornais, bilhões de reais estão em jogo, sobretudo porque o caso se aplica a famílias possuidoras de grande patrimônio. Os Estados defendem que a questionada tributação é uma medida de justiça fiscal.

Primeiramente, justiça fiscal nada tem que ver com o fato de que se deve pagar tributo somente porque se é rico. Justiça fiscal começa com a cobrança de tributos de acordo com a lei, e se a lei não atende os limites que lhe foram traçados pela Constituição, não há justiça fiscal que justifique aquela cobrança, pelo menos no Brasil.

Nesse sentido, a Constituição brasileira é um verdadeiro “estatuto do contribuinte”, um arsenal de proteção posto às mãos dos cidadãos e das empresas para se proteger contra cobranças arbitrárias ou ilegais.

Aplicando aquele estatuto de proteção, dois ministros do Supremo Tribunal Federal já votaram contra a cobrança do ITCMD. A lei que pretende cobrar o tributo, por conseguinte, foi declarada inconstitucional, para usar uma expressão daquela Corte. Assim, a se confirmar esse entendimento, os contribuintes que pagaram o imposto ou que o estejam discutindo judicialmente poderiam dizer que estão ou estarão livres da cobrança.

Porém, isso poderá não ocorrer, porque foi proposta pelo ministro relator a chamada “modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal”. Após essa proposição, o julgamento foi suspenso, e não foi concluído até o momento.

Em 27 de julho de 2000, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.258, na qual se pede que seja declarada a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/69, ou seja, do artigo que permite que o STF module os efeitos de suas decisões, tal como se está pretendendo fazer no caso aqui sob análise.

Até o momento, o placar está empatado: dois votos a favor da inconstitucionalidade e dois a favor da constitucionalidade da questionada modulação. Em outras palavras, o STF ainda está por decidir, e o placar está equilibrado, se é possível modular para o futuro os efeitos de suas decisões.

Entendo que antes de o Supremo Tribunal Federal aplicar o instituto da modulação de efeitos, tal como pretende fazer no ITCMD, deve concluir o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.258, sob pena de criar um paradoxo jurídico no mínimo curioso.

Explica-se: imaginemos que o tribunal conclua o julgamento do ITCMD (RE 851.108) do modo como proposto, ou seja, declarando-se a inconstitucionalidade, mas com modulação de efeitos para o futuro.

Imaginemos, também, que o Plenário decida, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.258, declarar inconstitucional esta modulação de efeitos para o futuro.

Ora, se a modulação for declarada inconstitucional, então não pode haver modulação de efeitos. Mas e os casos que já houverem sido modulados, tal como, talvez, o presente? Terão que ser modulados pela decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.258, que terá decidido que não é permitido modular. Eis o paradoxo!

Destarte, se o Supremo Tribunal Federal deseja segurança jurídica, este sim um dos requisitos para a modulação de efeitos nos termos do artigo 27 da Lei n.º 9.868/99, deve concluir o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.258 antes de aplicar, sobretudo sem o devido critério, esta modulação.

Há também outro tema para o qual pretendo chamar a atenção do leitor.

O que significa “modular os efeitos” de uma decisão do Supremo Tribunal Federal? Significa dizer que, apesar de a lei ser declarada inconstitucional, não haverá a devolução do tributo cobrado inconstitucionalmente no passado nem sua aplicação às discussões judiciais em curso. Ou seja: os contribuintes que pagaram o ITCMD nas situações acima descritas não poderão reaver os valores pagos, e os que ainda não o pagaram porque o estão discutindo judicialmente, terão que fazê-lo.

A decisão do STF somente se aplicaria, então, para fatos – doações ou heranças – que ocorrerem após a publicação do acórdão, que deve ocorrer em algum momento distante no futuro.

Em 2010, publiquei um livro pela Editora Quartier Latin, de São Paulo, cujo título é “Inconstitucionalidade e Tributo”, no qual explorei, entre outros, justamente este tema da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, e concluí pela sua inaplicação em matéria tributária. Entendo, em apertada síntese, que a devolução de tributos pagos indevidamente não se enquadra nas hipóteses legais que autorizam a modulação, quais sejam “segurança jurídica” ou “excepcional interesse social”.

Aplicando aquele raciocínio no caso aqui sob análise, com o devido acatamento, concluo que nenhuma das condições foi suficientemente demonstrada ao se propor a modulação.

Outrossim, como justificar, perante o princípio da igualdade, que os contribuintes que levaram o tema para julgamento no STF terão que pagar o tributo, e os futuros donatários, que receberem patrimônios após a publicação do acórdão, estarão livres da cobrança, sem esforço algum? Vamos endereçar a pergunta aos ministros.

*Dalton Dallazem é mestre (PUC-SP) e doutor (UFPR) em tributação doméstica, sócio-fundador da Perin & Dallazem Advogados, especialista em tributação internacional, e mestre e doutorando (S.J.D) em Tributação pela Florida University (EUA)

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