O pagamento antecipado nas licitações e contratos administrativos

O pagamento antecipado nas licitações e contratos administrativos

A Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, autorizou a administração pública a efetuar o pagamento antecipado para a obtenção de bens e garantir a prestação de serviços durante a vigência do estado de calamidade pública

Thiago Lima Breus*

09 de maio de 2020 | 11h00

Thiago Lima Breus. FOTO: DIVULGAÇÃO

A atual pandemia elevou exponencialmente a demanda mundial para a aquisição de equipamentos médico-hospitalares, medicamentos e materiais de proteção individual. Como prática de mercado, os fornecedores passaram a dar prioridade aos pedidos cujos pagamentos (de origem estatal ou privada) foram realizados antecipadamente.

Em diversos casos, amplamente noticiados pela imprensa, contratações públicas restaram infrutíferas e a administração pública brasileira acabou preterida na compra de diversos bens, os quais foram entregues a outros países ou a grandes distribuidores privados e redes varejistas nacionais que promoveram o pagamento concomitante ao pedido.

Esse é o contexto da edição da Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, que autorizou a administração pública direta e indireta de todos os entes da federação (a União, os 26 Estados, o Distrito Federal e os 5.570 Municípios) a efetuar o pagamento antecipado para a obtenção de bens e para a prestação de serviços, durante a vigência do estado de calamidade pública.

Ela pretende assegurar o abastecimento de itens essenciais ao enfrentamento da covid-19, mas não se restringe a estes itens. Vale dizer, enquanto durar o estado de calamidade e desde que observadas as condições estabelecidas, o poder público poderá efetuar o pagamento antecipado para a obtenção de bens e serviços de qualquer natureza, mesmo que não relacionados ao combate da pandemia, excetuada a hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Trata-se de medida complementar aos instrumentos já instituídos pela Lei nº 13.979/2020 (marco legal de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus), a qual, dentre outras ações, previu a dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento do coronavírus. Mesmo a dispensa de licitação prevista nesta lei – que agiliza e simplifica a contratação – não se mostrou suficiente para garantir a obtenção, em quantidades suficientes, destes insumos pela administração.

Na teoria, a regra estipulava até então que a administração pública somente poderia efetuar o pagamento após a realização do empenho e da liquidação da despesa. Na prática, o Governo somente pagaria após o recebimento definitivo do objeto, com a verificação de que a obrigação principal do contratado fora cumprida.

Agora, desde que o gestor público demonstre que o pagamento antecipado representa (i) condição indispensável para obter o bem ou a prestação do serviço; ou, (ii) que ele propicie significativa economia de recursos, ele poderá ser utilizado, com sua previsão expressa no edital ou no instrumento formal de adjudicação direta.

Ou seja, a previsão legal da MP nº 961/2020 assegura mais segurança ao gestor público, uma vez que, excepcionalmente, o pagamento antecipado já se mostrava possível (no âmbito federal, desde que com fundamento no art. 38 do Decreto Presidencial nº 93.872/1982), mas pouco usual, além de suscetível ao descumprimento contratual e passível de responsabilização pelos órgãos de controle.

Para a adequada formalização do pagamento antecipado, apresentam-se algumas cautelas para a mitigação do risco de inadimplemento contratual, o qual, se superveniente, ensejará a imprescindível devolução integral do valor antecipado.

Entre elas, destacam-se (i) a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente; (ii) a prestação de garantia de até trinta por cento do valor do objeto pelo contratado; (iii) a emissão de título de crédito pelo contratado; (iv) o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração; e, (v) a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

Ao permitir, com as devidas cautelas, que a administração pública pague antes de receber o bem ou serviço, a Medida Provisória nada mais fez do que adequar a contratação pública brasileira à lei (essa, irrevogável) da oferta e da procura.

No cenário atual, que impõe obstáculos e dificuldades inéditos para o gestor público, a minimização de mecanismos artificiais de mercado na contratação pública pode significar a maximização do acesso aos bens e serviços indispensáveis à preservação da vida.

*Thiago Lima Breus, doutor e mestre em Direito do Estado. Pesquisador-visitante nas Universidades de Coimbra (Portugal) e de Bolonha (Itália). Professor adjunto da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Advogado, sócio do VG&P Advogados

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