O ônus da prova nos casos em que o consumidor impugna sua assinatura nos contratos bancários: o REsp 1.846.649

O ônus da prova nos casos em que o consumidor impugna sua assinatura nos contratos bancários: o REsp 1.846.649

Rogério Tadeu Romano*

07 de fevereiro de 2022 | 10h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O TEMA

Informou o site de notícias do STJ, em 4 de fevereiro de 2022, que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos ( Tema 1.061), definiu que, nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a ela o ônus de provar a veracidade do registro.

A tese foi estabelecida pelo colegiado ao analisar o REsp 1.846.649 – interposto por um banco contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). Para fixação do precedente qualificado, a seção havia suspendido todos os processos em trâmite no TJMA.

II – ÔNUS DA PROVA

Emerge a aplicação da inversão do ônus da prova no processo civil

O que é ônus no processo?

Distingue-se o ônus da prova da obrigação.

Na obrigação, exige-se uma conduta cujo adimplemento ao cumprimento traga benefícios a parte que ocupa o outro polo da relação jurídica.

Não é o caso do ônus processual.

Costuma-se seguir para caracterizar a distinção da obrigação, que se chama de dever, e do ônus um critério elaborado por CARNELUTTI . Para ele, tanto o dever como o ônus se constituem em limitação da esfera de ação daquele a quem se incumbe, ou, em outras palavras, no sacrifício do interesse do seu titular. No entanto, o sentido desse sacrifício é bem diverso: enquanto no dever o sujeito passivo subordina um interesse próprio a um interesse alheio, no ônus ele apenas subordina um interesse próprio a outro interesse próprio. O cumprimento de um ônus é para seu titular uma simples condição do exercício de um direito ou da satisfação de um interesse, uma situação de necessidade.

Ao ônus não corresponde, segundo o mestre peninsular, jamais um direito e uma pretensão por parte de outrem, ao contrário do que ocorre no dever onde esta pretensão poderia ser exercida no extremo da execução forçada.

III – REsp 1.846.649.

A matéria foi discutida no REsp 1.846.649.

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio Bellizze explicou que a regra geral estabelecida pela legislação processual civil é de que cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar, caso os alegue, os fatos novos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Porém, o ministro Bellizze ressaltou que, quando se trata de prova documental, o artigo 429 do CPC/2015 cria uma exceção à regra, dispondo que ela será de incumbência da parte que arguir a falsidade de documento ou seu preenchimento abusivo, e da parte que produziu o documento quando se tratar de impugnação da autenticidade da prova.

“A parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou”, disse o relator.

O ministro também lembrou que o STJ tem entendimento no sentido de que os efeitos da inversão do ônus da prova não têm o poder de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova requerida pelo consumidor, não obstante implique àquele a obrigação de arcar com as consequências jurídicas decorrentes da sua produção.

“Aqui não se cuida de inversão do ônus probatório com a imposição de a casa bancária arcar com os custos da perícia, mas sim quanto à imposição legal de a parte que produziu o documento suportar o ônus de demonstrar a veracidade da assinatura constante no contrato e oportunamente impugnada pelo mutuário, o que abrange a produção da perícia grafotécnica”, esclareceu.

Outra observação feita pelo ministro é de que não se pode afirmar que o fornecedor, nas relações regidas pelo direito do consumidor, deverá arcar com a produção da prova pericial em toda e qualquer hipótese, mas apenas que será ônus seu, em regra, demonstrar a veracidade da assinatura aposta no contrato.

Na matéria é conhecida a lição de Fredie Didier Júnior, Paula Sano Braga e Rafael Alexandria Oliveira (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 14. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. p. 129) quando ensinaram:

‘Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para

demonstração de determinadas alegações de fato. Esse encargo

pode ser atribuído (i) pelo legislador, (ii) pelo juiz ou (iii) por

convenção das partes.

(…)

As regras de ônus da prova devem ser analisadas a partir de duas

perspectivas (dimensões ou funções).

Numa primeira perspectiva, elas são regras dirigidas aos sujeitos parciais, orientando, como um farol, a sua atividade probatória. Tais regras predeterminam os encargos probatórios, estabelecendo prévia e abstratamente a quem cabe o ônus de provar determinadas alegações de fato. Fala-se aí em ônus subjetivo (ônus formal, segundo Barbosa Moreira) ou função subjetiva das regras do ônus da prova, que permitem “dar conhecimento a cada parte de sua parcela de responsabilidade na formação do material probatório destinado à construção do juízo de fato”.

(…)

Sucede que é possível que as provas produzidas sejam insuficientes para revelar o que de fato aconteceu. Mesmo sem prova, porém, impõe-se ao juiz o dever de julgar – afinal, vedado é o non liquet. É aí que entra a segunda perspectiva pela qual se podem enxergar as regras sobre ônus da prova: trata-se de regramento dirigido ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica qual das partes deverá suportar as consequências negativas eventualmente advindas da ausência, ao cabo da atividade instrutória, de uma determinado lemento de prova. Sob esse ângulo, fala-se em ônus objetivo (ou material, segundo Barbosa Moreira).”

O contrato de mútuo bancário é presumidamente verdadeiro até que seja impugnada a sua autenticidade pelo mutuário, perdurando tal situação até que se demonstre a sua veracidade, de maneira que, conforme as regras

acima especificadas, o ônus será da parte que produziu a prova contestada.

Ao comentar o artigo 429, II, do CPC, Fredie Didier Júnior, Paula Sano Braga e Rafael Alexandria Oliveira (obra citada) ainda disseram:

“O ônus da prova da falsidade documental compete à parte que a arguiu (art. 429, I, CPC), mas se a falsidade apontada disser respeito à assinatura lançada no documento, o ônus da prova caberá a quem o produziu (art. 429, II, CPC).

A parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou.

No acórdão citado, o ministro relator trouxe a lição de Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos e Zulmar Duarte de Oliveira Júnior (Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 412) que disseram:

“Impugnação de autenticidade de assinatura (inciso II). Se a discussão for quanto ao documento ser autêntico (especialmente situação de assinatura), o ônus é de quem produziu o documento. Ou seja, quem juntou o documento deverá provar que a assinatura ou sua confecção são autênticas (não se discute o conteúdo em si, o que é objetivo do inciso I). 3.1. Vale destacar que o inciso II, na sua redação no Código anterior, destacava expressamente a menção a assinatura, não existindo essa de se reconhecer a colidência entre a hipótese do inciso I (falsidade do documento) e do inciso II (sua autenticidade). Assim, a melhor forma de interpretar o inciso II é no sentido ora proposta (interpretação histórico-sistemática).”

É a lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil – Vol. I: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. 60. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1.005-1.006) reafirmada quando lembrou que:

“Cumpre, inicialmente, distinguir entre falsidade da assinatura e falsidade do documento. A primeira não reclama, necessariamente, o incidente de falsidade para o seu reconhecimento. Pois a fé do documento particular cessa a partir do momento em que” lhe for impugnada a autenticidade “, e, por isso, a sua eficácia probatória não se manifestará” enquanto não se lhe comprovar a veracidade “( NCPC, art. 428, I).

Produzido o documento por uma parte, portanto, e negada a assinatura pela outra, incumbirá à primeira o ônus de provar a veracidade da firma, o que será feito na própria instrução da causa sem a necessidade de incidente especial, sem a necessidade de incidente especial.”

O que é autenticidade de documento?

Responde-nos o artigo 411 do CPC.

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:

I – o tabelião reconhecer a firma do signatário;

II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei;

III – não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

Assim, certo é que incumbe ao apresentante do documento o ônus da prova da autenticidade da assinatura, quando devidamente impugnada pela parte contrária, não tendo o reconhecimento das assinaturas o condão de transmudar tal obrigação, pois ainda que reputado autêntico quando o tabelião confirmar a firma do signatário, existindo impugnação da parte contra quem foi produzido tal documento cessa a presunção legal de autenticidade.

A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade.

As regras do ônus da prova não se confundem com as regras do seu custeio, cabendo a antecipação da remuneração do perito àquele que requereu a produção da prova pericial, na forma do artigo 19 do CPC. 3. Recurso especial provido”. ( REsp 908.728/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010).

O acórdão ainda traz à colação o REsp n. 1.313.866/MG.

Ali se disse:

“Incumbe ao apresentante do documento o ônus da prova da autenticidade da assinatura, quando devidamente impugnada pela parte contrária, não tendo o reconhecimento das rubricas o condão de transmudar tal obrigação, pois ainda que reputado autêntico quando o tabelião confirmar a firma do signatário, existindo impugnação da parte contra quem foi produzido tal documento cessa a presunção legal de autenticidade.”

Nesse mesmo sentido:

AgInt no AREsp n. 1.175.480/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e EDcl no AgRg no AREsp n. 151.216/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 17/9/2013, DJe 20/9/2013. ‘

A Terceira Turma desta Corte já reconheceu que, não obstante seja ônus probatório da parte que produziu o documento demonstrar autenticidade da assinatura (quando esta for impugnada), essa regra pode ser excepcionada quando a produção da prova for dificílima, como na hipótese em que for impossível a perícia grafotécnica em virtude da ausência de localização da pessoa que assinou o próprio documento.

Tem-se então:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. CHEQUE PRESCRITO DEVOLVIDO POR DIVERGÊNCIA DE ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. ART. 389, II, DO CPC/73 (ATUAL ART. 429, II, DO CPC/2015). FLEXIBILIZAÇÃO DA ESPECÍFICA HIPÓTESE DOS AUTOS.

1. Ação monitória fundada em cheque – já prescrito – devolvido por

divergência de assinatura.

2. Ação ajuizada em 26/04/2013. Recurso especial concluso ao gabinete em 17/10/2017. Julgamento: CPC/2015.

3. O propósito recursal é determinar a quem incumbe o ônus de provar a veracidade do cheque prescrito que instruiu a monitória, uma vez que o mesmo foi devolvido por divergência de assinatura.

4. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.

5. Nos termos do art. 389, II, do CPC/73, quando se tratar de contestação de assinatura de documento particular, o ônus da prova incumbe à parte que o produziu.

6. Contudo, na específica hipótese dos autos, exigir da autora da ação (ora recorrida) a comprovação de fato constitutivo de seu direito equivaleria a prescrever à mesma a produção de prova diabólica, isto é, de dificílima produção.

7. A ausência de localização da ré e a impossibilidade, via de consequência, da realização de perícia grafotécnica para a comprovação de que o documento foi grifado pelo punho caligráfico da recorrente ou de seu representante legal, requer a flexibilização da norma que atribui o ônus da prova àquele que produziu o documento.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 1.766.371/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/5/2020, DJe 11/5/2020)

Em razão disso, o STJ, ao final daquele julgamento do REsp reconheceu, corretamente que:

“O Poder Judiciário não pode fechar os olhos para as circunstâncias fáticas que gravitam ao redor da questão jurídica, porquanto tais demandas envolvem, via de regra, pessoas hipervulneráveis, que não possuem condições de arcar com os custos de uma prova pericial complexa, devendo ser imputado tal ônus àquela parte da relação jurídica que detém maiores condições para sua produção.”

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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