O título que atribuímos a esse breve artigo pode por si só causar polêmica, afinal de contas o teletrabalho foi disciplinado há três anos no escopo da reforma trabalhista. É verdade, mas o enfoque que pretendemos alcançar diz respeito às possíveis variações dessa modalidade de prestação de serviços, provocadas por uma impactante e inesperada realidade, e o seu enquadramento no ordenamento jurídico em vigor, em especial quanto a regimes híbridos de trabalho, remoto e presencial.
É fato que o teletrabalho, disciplinado pela Lei 13.467/17 (artigo 75-A e seguintes, da CLT) não traduz a realidade do home office adaptado em tempos de pandemia, assim como, principalmente, o teletrabalho pós pandemia, que estamos aqui a chamar de novo teletrabalho, terá um protagonismo muito maior do que supunha o legislador.
Tendo praticado regimes de trabalho remoto por força do isolamento social, trabalhadores e empresas puderam identificar com maior acuidade os benefícios que a sua adoção pode proporcionar, destacando-se a otimização do tempo, a desnecessidade de deslocamentos, economia, etc.
Por outro lado, tal isolamento, imposto pela pandemia, acentuou a importância do convívio pessoal para além dos núcleos familiares, e, apesar da disseminação de reuniões virtuais, também provocou a valorização dos encontros presenciais no campo profissional, pois, em regra, trabalho e interação social física se complementam reciprocamente.
Com base em todas essas experiências e percepções, sempre sujeitas a reanálises, muitas empresas começaram a planejar, para aplicação na era pós-pandemia, regimes definitivos de trabalho remoto, amadurecendo a conclusão de que um regime híbrido, que combine e alterne o trabalho presencial e remoto pode trazer os maiores benefícios de cada um deles e, ao mesmo tempo, eliminar suas principais desvantagens.
Estabeleceu-se, então, o debate sobre se haveria reserva legal para a adoção de tal sistema misto ou híbrido de trabalho.
Partindo da premissa de existência de lacunas na Lei e em face da significativa proliferação do home office ou teletrabalho, há movimento legislativo para uma tentativa de regulamentação exaustiva do trabalho remoto, citando-se, como exemplos, a tramitação no Congresso Nacional do PL 4931/2020, do Dep. Pedro Paulo (DEM/RJ), cuja redação original, podemos dizer, não atenuará as controvérsias, e o estudo promovido pelo Gabinete do Dep. Rodrigo Agostinho (PSB/SP), visando a elaboração de um amplo anteprojeto de lei do trabalho remoto no Brasil.
Não obstante, analisando a matéria à luz da legislação vigente e adentrando objetivamente no cerne da controvérsia, sustentamos, contra a interpretação majoritária inicial, ser possível enquadrar um sistema híbrido de trabalho na definição legal de teletrabalho, prevista no artigo 75-B e parágrafo único, da CLT:
"Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho."
Mesmo a interpretação literal do texto - que não atrai o nosso interesse no caso - não exclui considerar que a prevalência numérica, em dias na semana ou no mês, do trabalho remoto sobre o presencial, representaria a preponderância estabelecida pelo legislador no caput do dispositivo, pois o termo " preponderante " é um adjetivo de dois gêneros, podendo indicar hegemonia/quantidade ou maior importância qualitativa. O parágrafo único, por sua vez, não interfere nesse ou em outro entendimento, pois o trabalhador, em regra, cumpre atividades específicas em qualquer circunstância, sendo certo, também, que a exigência do trabalho presencial, a justificar o comparecimento do empregado na empresa, pode decorrer de uma infinidade de fatores técnicos, operacionais, pessoais, sejam eles eventuais ou ajustados previamente entre as partes. A literalidade da lei permite entendimentos diversos.
Esse argumento, defensivo, busca apenas demostrar que nem o apego a uma simples interpretação literal impede um debate mais amplo sobre o tema.
É evidente que a realidade que nos acometeu, provocada pelo Covid-19, precipitando mudanças nas relações de trabalho para um curtíssimo prazo, não estava no radar do legislador quando da construção da Lei 13.467/17, sendo justamente essa circunstância que permite ao intérprete, em benefício do aproveitamento do texto legal, sustentar a sua aplicação sob um viés contemporâneo, consonante com a nova ordem que se afirmou a partir da pandemia, desde que observados limites de razoabilidade.
Se a experiência, que já é significativa, vem apontando que o trabalho remoto restrito pode ser uma perigosa fonte de doenças profissionais, relacionadas à saúde emocional do trabalhador, acarretando dificuldades de desconexão do trabalho, inclusive por abusos de demandas, a sua adaptação a um regime maleável consubstancia uma evolução do conceito de teletrabalho, ou, para ser mais exato, da aplicação desse conceito.
É importante frisar que exclusão do teletrabalhador do regime de fixação de horário de trabalho (artigo 62, III, CLT) não tem qualquer relação com a compatibilidade ou não de tal regime com a fiscalização da jornada. O próprio artigo 75-B, acima transcrito, é contundente em distinguir o teletrabalho do serviço externo a que alude o artigo 62, I, CLT, este sim só configurado quando a natureza da atividade não se coaduna com o controle da jornada.
O teletrabalho integra o rol de excludentes do artigo 62, da CLT, pela sua específica e intrínseca natureza, fundamentalmente vinculada a resultados, sendo irrelevante para o tomador dos serviços o tempo de duração do trabalho.
Não se trata, no entanto, de uma panaceia para a celebração de contratos alheios ao regime normal de duração da jornada. O estabelecimento de políticas empresariais para a adoção do teletrabalho pressupõe criteriosa seleção de perfis profissionais, treinamento e investimento estrutural. Tal regime deve ser um meio para o atingimento de melhores resultados, fruto de planejamento estratégico, mediante condições de trabalho benéficas para o empregado, e não uma forma aleatória de demandar mais do empregado a um custo supostamente menor.
O trabalho remoto será legítimo à medida em que a demanda por resultado ou desempenho preserve uma efetiva liberdade, propiciando ao empregado organizar a sua rotina e promover as suas próprias compensações, assumindo as responsabilidades contratadas. Se essa liberdade é tolhida pela imposição pura de carga de trabalho, para a qual o resultado dependa necessária e exclusivamente do cumprimento de uma rotina uniforme e diária de tempo à disposição, a natureza do teletrabalho estará subvertida a uma sublocação do trabalho presencial, e, se essa carga laboral acarretar excesso de trabalho e estímulo à desconexão, configurar-se-á violação do limite constitucional de duração do trabalho e dos princípios constitucionais de proteção, saúde e segurança do trabalhador, o que deve ser condenado e punido.
Concentrando, todavia, nossas considerações no autêntico teletrabalho, não vemos porque ele não possa abranger um regime híbrido, inclusive para os integrais efeitos do enquadramento na excludente do artigo 62, III, da CLT, no qual o trabalho remoto seja o preponderante, admitindo-se, nesse caso, também no trabalho presencial, inteira flexibilidade quanto ao período de trabalho.
O sistema híbrido, nessas condições, guardando o propósito empresarial de atingimento de resultados, não vinculados a tempo de trabalho, sob demanda compatível com essa finalidade, mesmos nos dias, não preponderantes, de trabalho presencial, estará observando a Lei e com maior preservação da segurança e da saúde do trabalhador, eis que facilitará a identificação de eventuais tentativas de desvirtuamento do regime, além de permitir a salutar integração social no ambiente de trabalho.
E se é possível enquadrar no texto da Lei esse formato de trabalho, pensamos ser igualmente cabível reconhecer amparo legal a um regime híbrido que discrimine objetivos empresariais distintos: trabalho remoto voltado apenas a desempenho e resultado, sem fixação de jornada; trabalho presencial ordinário, vinculado ao cumprimento de uma jornada de trabalho controlada.
Não há vedação legal a ajuste contratual dessa natureza, que, ao revés, contempla os mesmos benefícios à saúde e à segurança do trabalhador antes destacados. Nesse modelo, o trabalho remoto permanecerá inserido no contexto dos artigos 75-B e 62, III, da CLT, enquanto o trabalho presencial, mirando, diversamente da hipótese anterior, o cumprimento produtivo de um horário de trabalho, submeter-se-á ao regime normal de duração do trabalho, sem nenhum prejuízo para o trabalhador.
Em suma, a experiência e a realidade nos levam a concluir que a legislação em vigor, a despeito de possíveis novas regulamentações, já é receptiva ao sistema híbrido no conceito de teletrabalho, desde que a sua implementação atenda à natureza do regime e ao interesse real do trabalhador.
As presentes considerações são de ordem acadêmica, não levando em conta prognósticos acerca do posicionamento que prevalecerá na jurisprudência trabalhista a partir de apreciações de casos concretos, abstraindo, também, com efeito, a possibilidade, inequívoca e sempre recomendável, do exercício da negociação coletiva, com base no artigo 611-A, incisos, I, VIII e X, da CLT, para que empresas e sindicatos disciplinem, com prevalência sobre a lei, as condições específicas de prestação do teletrabalho, com as suas compatíveis variações.
*Cristóvão Macedo Soares e Rodrigo Meireles Bosisio, sócios do escritório Bosisio Advogados
