O nascimento, a morte e o velório do princípio da reserva legal

O nascimento, a morte e o velório do princípio da reserva legal

César Dario Mariano da Silva*

29 de setembro de 2020 | 14h37

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal, o mais importante princípio de direito penal, previsto no artigo 1º do nosso Código Penal, e no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Aos incautos pode parecer que se trata de criação recente, fruto do direito penal moderno, mas não é. Decorre de lenta evolução do direito penal, visando proteger o homem do arbítrio do soberano.

O princípio da legalidade (“nullum crimen, nulla poena sine lege”) tem sua origem na Magna Carta do João Sem-Terra de 1215 (“Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra”). A expressão original (“by the law of the land”) foi posteriormente modificada pela Magna Carta Inglesa para “due process of law”, que obrigava os Magistrados da época a aplicar as normas consuetudinárias existentes, a fim de que não houvesse arbítrio. Ao que parece, esse princípio seria mais uma garantia processual do que penal.

Todavia, foi com a Revolução Francesa (Iluminismo), na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26.8.1789), que o princípio da reserva legal se firmou como inerente a todo país civilizado. Dizia o art. 8º desse estatuto: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.

No Brasil, foi inserido como princípio basilar do Código Criminal do Império de 1830. Dizia o artigo 1º deste Código: “Não haverá crime ou delicto (palavras synonimas neste Codigo) sem uma lei anterior que o qualifique”.

Dada a sua magnitude jurídica, o Código Criminal do Império teve larga influência no Código Espanhol de 1848-1850 e em sua versão de 1870, que inspirou quase toda a legislação da América Latina.

Antes deste código, que não tenho a menor dúvida em dizer que foi o mais técnico e avançado que vigorou no Brasil até os dias de hoje, claro que com todas as limitações pertinentes à época de sua criação, vigoraram no Brasil as ordenações do reino. As Afonsinas (até 1512); as Manuelinas (até 1569), que foram substituídas pelo Código Sebastiânico (até 1603). Após, surgiram as ordenações Filipinas, que eram o puro reflexo do Direito Penal medieval, em que as penas eram severas e extremamente cruéis. Havia profunda ingerência da vingança divina, em que o crime era confundido com o pecado e com ofensa moral, punindo-se com a morte, em regra, os hereges e os que atentassem contra as normas da Igreja. As penas cruéis, como o açoite, degredo, mutilações, visavam difundir o medo.

As ordenações Filipinas consagravam a desigualdade de classes perante o crime, sendo que o juiz aplicava a pena de acordo com a gravidade do caso e a qualidade da pessoa, privilegiando os nobres que, em regra, eram punidos com multa, ficando para o restante os pesados castigos.

Não existia uma técnica legislativa, sendo que as infrações eram definidas em longos textos.

Havia uma grande preocupação com o soberano e confundia-se o crime com os atos imorais e o pecado, punindo-se algumas condutas sexuais apenas porque praticadas por infiéis e cristãos, visando a defesa religiosa.

Vejam, portanto, a importância histórica da implementação do princípio da legalidade em todo o mundo, época em que o soberano tinha praticamente a vida das pessoas em suas mãos, podendo interpretar as leis como melhor lhe aprouvesse.

No entanto, este princípio, base de todo direito penal brasileiro e de quase todos os países democráticos, com exceção dos que ainda adotam a “common law”, foi derrogado pelo STF ao criar norma penal incriminadora por meio de decisão judicial. Como já tive oportunidade de escrever em post e artigo sobre o tema (HOMOFOBIA PODERIA SER CONSIDERADA CRIME PELO STF?), nossa Corte Constitucional, que deveria proteger as normas constitucionais (princípios e regras jurídicas), criou o crime de homofobia por meio de decisão judicial, violando o princípio da reserva legal, que demorou séculos para ser conquistado pelo mundo, notadamente em nosso país.

E referida decisão, ao que tudo indica, foi tomada com base na mais pura ideologia, que tem impregnado as decisões da Suprema Corte nos últimos anos.

Querendo, ou não, o histórico de experiências vividas, boas e ruins, a educação recebida e a religião moldam a estrutura do ser de cada pessoa, impregnando a interpretação das normas jurídicas.

Pela fundamentação adotada, foi criado tipo penal de homofobia mediante analogia (“in malam partem”), repudiada por toda doutrina brasileira, pelo menos até aquela decisão, justamente por violar o princípio da reserva legal (a analogia só pode ser empregada em favor do réu e nunca contra – “in bonam partem”).

E o que mais me chama a atenção neste caso em especial é que não houve por parte de Instituições e tampouco de juristas ou operadores do direito quase nenhuma reação.

Lembro, apenas, que a porteira foi aberta e poderá a Suprema Corte, em qualquer outra hipótese, criar norma penal ou aboli-la por meio de decisão judicial, mesmo que afronte o princípio da reserva legal e da separação dos poderes. Não se sabe qual outra conduta típica poderá ser criada por meio de decisão judicial, uma vez que o precedente foi instalado.

Enquanto o STF legislar, por meio de interpretações extremamente flexíveis e subjetivas, a insegurança jurídica estará instalada, já que as normas constitucionais e infraconstitucionais passaram a ser apenas um detalhe, um enfeite sem muita importância.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do DesarmamentoLei de Drogas Comentada Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora

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