O mito da separação de bens

O mito da separação de bens

Daniela Russowsky Raad e Ricardo Quass Duarte*

03 de fevereiro de 2021 | 11h00

Daniela Russowsky Raad e Ricardo Quass Duarte. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Muitas pessoas que casam ou contraem união estável sob o regime da separação de bens imaginam que, em caso de divórcio ou falecimento, seus bens ficarão protegidos e não serão partilhados com o cônjuge ou companheiro. Mas será essa uma verdade absoluta? A resposta, por mais surpreendente que possa parecer, é negativa.

O marco inicial da vida econômica de um casal se dá concomitantemente ao surgimento da relação conjugal, no momento da eleição de um regime de bens. Àqueles que buscam a independência patrimonial como fundamento da organização familiar, entretanto, restam poucas saídas. O regime da separação de bens é comumente escolhido para evidenciar a ausência de confusão patrimonial entre os consortes.

Em busca de um modelo que melhor se adapte aos seus anseios econômicos, a opção pelo regime separatório é cada vez mais frequente nas relações afetivas modernas. Estas, por sua vez, são compostas por casais que almejam a recíproca independência profissional e financeira, como também aqueles que integram uma estrutura societária – familiar ou não –, que demanda um formato com maior grau de segurança e autonomia na administração dos bens.

Esse modelo confere relativa segurança à aspiração de isolamento patrimonial quando a relação conjugal é desfeita em vida, ou seja, em razão de divórcio ou dissolução de união estável. Nesses casos, a partilha respeita a lógica de não comunicação patrimonial, conquanto mantidas duas massas de bens distintas: os bens particulares de propriedade exclusiva de cada um dos consortes. No entanto, havendo provas de que os bens foram adquiridos por efetivo esforço comum dos consortes (ainda que estejam registrados em nome de apenas um), estes deverão ser repartidos, pois em relação a eles, o casal manteve uma sociedade de fato. Decisões do STJ destacam a impossibilidade da presunção de comunhão de esforços nessas circunstâncias, sendo imprescindível para a configuração da sociedade de fato a sua inequívoca demonstração. Por outro lado, atribuir os bens cuja aquisição se deu por ambos os consortes a apenas um deles, implicaria enriquecimento sem causa, vedado pela legislação.

Mas o mito da separação de bens se desfaz quando um dos cônjuges ou companheiros vem a falecer. Nessa hipótese, ainda que o regime de bens seja o da separação, o cônjuge ou companheiro sobrevivente será considerado herdeiro, e herdeiro necessário – ou seja, deve receber, no mínimo, 50% do patrimônio do de cujus. E, em algumas hipóteses, poderá vir a receber 100% do patrimônio da pessoa falecida.

Com efeito, o art. 1.829, I, do Código Civil estabelece que os primeiros herdeiros chamados a suceder são os descendentes, mas eles concorrem com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado “com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (…) ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. Apesar da redação truncada e da controvérsia que grassou nos tribunais até meados de 2014, o STJ pacificou o entendimento de que, no regime da separação convencional de bens (ou seja, aquele que é escolhido pelo casal), em caso de falecimento, o cônjuge é considerado herdeiro e concorre com os descendentes do falecido (REsp nº 1.382.170-SP). Em termos práticos: se o casal tiver duas filhas, o cônjuge, mesmo tendo sido casado sob o regime da separação de bens, concorrerá igualmente com as filhas na herança.

Pelo inciso II do art. 1.829, na ausência de descendentes, o cônjuge concorrerá com os ascendentes do de cujus, independentemente do regime de bens do casal. E, pelo inciso III, caso inexistam descendentes ou ascendentes e não tenha sido deixado testamento, o cônjuge herdará 100% dos bens do falecido.

A relevância do assunto foi ampliada a partir de 2017, marco do julgamento de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil pelo STF (RE nº 878.694), que resultou na equiparação do regime sucessório do companheiro com o do cônjuge. A partir de então, os casais que vivem em união estável passam a concorrer na herança do companheiro nos mesmos moldes previstos em relação ao casamento, e, por conseguinte, também são herdeiros quando optantes pelo regime da separação de bens.

Vê-se, assim, que nessas hipóteses, o isolamento econômico intentado quando escolhido o regime de bens do casamento ou da união estável é frustrado. Ainda que manifestada a intenção das partes em manter a não confusão patrimonial entre si após a morte, a vontade exprimida não tem o condão de afastar a concorrência do consorte com os descendentes ou ascendentes do falecido – a não ser pela renúncia dos seus direitos hereditários, que só pode ocorrer após a morte. Note-se, contudo, a insegurança existente em se depender de uma ação unilateral e facultativa do cônjuge ou companheiro sobrevivente após o falecimento do outro.

Em suma, a realidade jurídica vivenciada revela que a opção pelo regime da separação de bens não é medida suficiente para uma estratégia de organização que almeja a plena independência econômica no núcleo familiar. É necessário o emprego de ferramentas de planejamento patrimonial e sucessório de forma combinada, seja com a elaboração de testamentos, doações ou eventuais constituições de sociedades empresariais. O desenho de um plano de gestão patrimonial não possui uma solução única e de óbvio acesso, demandando o exame das especificidades de cada constituição familiar.

*Daniela Russowsky Raad, mestre em direito pela UFRGS, sócia de Souto Correa Advogados

*Ricardo Quass Duarte, mestre em Direito pela USP e Columbia University, sócio de Souto Correa Advogados

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