O Ministério Público, suas preocupações e a ‘modulação branca’

O Ministério Público, suas preocupações e a ‘modulação branca’

Glaucia Lauletta Frascino*

22 de junho de 2019 | 11h00

Glaucia Lauletta Frascino. FOTO: DIVULGAÇÃO

Passados mais de dois anos do julgamento do Supremo Tribunal Federal, em que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a Procuradoria-Geral da República (PGR) surpreende e, tomando o cuidado de ressalvar seu entendimento em sentido oposto ao manifestado pelo Supremo no mérito, opina pelo provimento parcial dos embargos de declaração opostos pela União, tão somente para que sejam modulados os efeitos da decisão mediante a sua postergação no tempo.

Evidentemente que esse movimento, feito em processo de enorme magnitude e já passados anos desde o julgamento, agita o mercado e suscita várias indagações, sendo a primeira delas: por que a PGR decidiu se manifestar agora no caso?

A justificativa que utilizou em seu parecer foi a relevância da matéria debatida, o que explica o porquê da manifestação, mas não o momento em que veio aos autos, considerando que os embargos de declaração foram apresentados há mais de um ano.

Outra indagação que surge é em que medida referida manifestação irá influenciar a decisão dos embargos de declaração. Para responder a essa questão é necessário analisar os argumentos trazidos pelo Ministério Público a justificar a necessidade de modulação.

Inicialmente, é importante que se esclareça que a PGR entende não existirem dúvidas e/ou omissões suscitadas pela União nos embargos, em relação ao mérito da discussão, inclusive sobre qual ICMS deve ser excluído, se o destacado ou meramente o recolhido. Discorda, ainda que indiretamente, da interpretação da Receita Federal do Brasil objeto da Solução de Consulta COSIT n.º 13/2018.

Realmente, quisesse a Procuradoria endossar tal interpretação sobre o tema ou, no mínimo, reafirmar a dúvida suscitada, deveria ter expressamente dito isso. Ao pugnar pela procedência dos embargos somente em relação à modulação de efeitos, posiciona-se pela cristalização de interpretação mais favorável ao contribuinte.

Prossegue a defender a necessidade da modulação, mas equivoca-se ao afirmar que se trataria de decisão que rompe com entendimento jurisprudencial histórico. Ao contrário, o Supremo confirmou em março de 2017 o que já havia decidido em outubro de 2014, em recurso sem repercussão geral (RE n.º 240.785/SP).

Quanto às razões econômicas a justificar eventual modulação – como o vultuoso impacto fiscal ou a possível quebra do Estado – impressionam à primeira vista, mas se mostram igualmente questionáveis e frágeis.

É que, diante da demora no julgamento dos embargos de declaração, a efetiva recuperação dos créditos pelos contribuintes e a consequente disponibilização de recursos pela União vêm ocorrendo de forma muito lenta, quase que a “conta-gotas”. Isso porque a ausência de decisão final no processo de repercussão geral vem autorizando a Fazenda Nacional a seguir com a interposição de infindáveis recursos nos casos individuais, prática que, salvo uma ou outra exceção, não tem merecido repúdio do Judiciário.

Por outro lado, os contribuintes somente estarão aptos a recuperar os valores indevidos, seja por meio da expedição de precatório, seja mediante a sua compensação com outros tributos federais, após decisão final no seu caso concreto. Algo que, como dito, tem levado muito tempo e que na maioria dos casos ainda não ocorreu.

Assim sendo, o que se tem, na prática, é a postergação dos efeitos da decisão do Supremo por uma espécie de “modulação branca”, causada pela demora no julgamento dos embargos de declaração da União. E, quanto mais tempo levar a conclusão dos embargos de declaração, mais a União terá alcançado seu objetivo – retardar o desembolso dos valores – sem que, com isso, tenha necessitado ver formalmente modulados os efeitos da decisão embargada.

Ora, se a Procuradoria entendeu de manifestar sua preocupação com esse aspecto do julgamento havido -impacto da devolução dos valores nos cofres públicos -, igualmente deveria considerar no rol de suas preocupações a continuidade de prática, pela União, já reputada inconstitucional pelo Supremo, já que (a União) permanece a exigir dos contribuintes a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Isso porque seja em relação a esses tributos, seja em relação à apuração de tantos outros, continuamos sujeitos a um sistema caótico e altamente contaminado por procedimentos ilegais e inconstitucionais, pelos quais tributa-se não somente a riqueza do contribuinte, mas a riqueza do próprio Estado, mediante o chamado cálculo “por dentro” da maioria dos tributos.

Diante dessa realidade, seria visto com muito bons olhos a preocupação do Ministério Público, no alto da sua credibilidade e no exercício da sua competência, em condenar tais práticas e defender um sistema constitucional tributário mais coerente e justo ou, no mínimo, em obrigar a autoridade fiscal a respeitar os limites constitucionais.

Afinal, a devolução dos valores pela União só causará tamanho impacto em suas finanças – objeto de enorme preocupação da PGR – porque foram arrecadados indevidamente bilhões de reais dos contribuintes, algo já reconhecido pela mais alta Corte do País.

*Glaucia Lauletta Frascino é sócia do escritório Mattos Filho

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