Leniência é brandura, suavidade, mansidão. É algo que já se aplica no direito penal, Lei 9.807/99. Ainda se aplica em sede de direito econômico, na defesa da livre concorrência.
O acordo de leniência é o ajuste que permite ao infrator participar da investigação, com o objetivo de prevenir ou reparar dano de interesse coletivo. Objetiva o acordo de leniência a extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de penalidade que seria imposta.
No Brasil, a ineficácia dos instrumentos de combate aos atos de concentração de mercado fez com que as autoridades antitrustes vissem, nesse instituto, um caminho para a ampliação dos seus poderes de investigação, através do incentivo aos agentes econômicos para que forneçam provas que ajudem a condenar todos os demais membros dos cartéis e acabar com os efeitos nocivos sobre a economia popular.
Em decorrência desses efeitos práticos, surgiram três posições a respeito da aplicabilidade do acordo de leniência.
A primeira posição entende que a norma atribuiria à Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE) a faculdade de firmar o programa de leniência, e este acordo, na esfera administrativa, impede que o Ministério Público ingresse com a ação criminal.
A segunda posição nega total aplicabilidade das regras do acordo de leniência na esfera penal e tem como fundamento o Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública.
A terceira posição entende que o consentimento do Ministério Público é imprescindível para a realização do Acordo e para decretação da extinção da punibilidade.
Neste sentido, embora a lei 8884/94 não seja expressa a respeito da extinção da punibilidade, ao realizarmos uma interpretação teleológica, poderemos concluir que a concordância do Ministério Público para o Acordo de Leniência dá o necessário suporte a sua aplicação. Isso porque os crimes contra a ordem econômica são de ação pública incondicionada e só o Ministério Público, como titular da ação penal, poderá, nos casos previstos pela lei, dispor ou restringir a sua aplicação. É a importação, para o sistema brasileiro, do princípio da oportunidade e da plea bargain dos E.U.A. Essa é a melhor resposta por estar devidamente fundamentada na Constituição de 1988.
O Ministério Público deve participar do acordo de leniência, para que o seu cumprimento resulte em renúncia da ação penal. O princípio da obrigatoriedade da ação penal - assim como na Lei 9.099/95, em espaço infraconstitucional - deve ser mitigado a exemplo dos eficazes institutos do plea bargain norte-americano e do pattegiamento italiano.
O acordo de leniência celebrado com a participação da Advocacia Pública e do Ministério Público impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação já ajuizada contra a pessoa jurídica.
Lembre-se, por certo, nesse cenário, que existem pessoas jurídicas que são verdadeiros instrumentos de organização criminosa, no sentido de ocultar ativos e dissimular interesses daquela que, embora transitoriamente, serviu a propósitos obscuros ou ilícitos de seus dirigentes.
Pois bem.
Surge notícia veiculada pelo O Globo que abaixo reproduzo e que trago à colação:
"O governo federal e o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, finalizam uma proposta para regulamentar a negociação de acordos de leniência, que funcionam como delações premiadas de empresas. A minuta do projeto, à qual O GLOBO teve acesso, retira o Ministério Público Federal (MPF) das negociações e concentra poderes na Controladoria-Geral da União (CGU) e na Advocacia-Geral da União (AGU), órgãos subordinados ao presidente Jair Bolsonaro.
A proposta abre brecha para esvaziar os poderes do MPF em investigações contra empresas. Os grandes acordos de leniência da Operação Lava-Jato, com companhias como o Grupo J&F e a Odebrecht, foram conduzidos inicialmente por procuradores do Ministério Público, para só depois terem a adesão de órgãos como a CGU. Na longa negociação com o MPF, a J&F ofereceu inicialmente R$ 700 milhões, mas, no final, aceitou pagar R$ 10,3 bilhões de ressarcimento."
Ainda pela proposta, os acordos poderiam passar a ser assinados mesmo sem a manifestação do Tribunal de Contas da União (TCU). Com a intenção de evitar que o tribunal trave um acordo, o projeto estabelece que o órgão se manifeste em 90 dias. Caso não responda, AGU e CGU poderão assinar o documento.
O Tribunal de Contas da União seria transformado, assim, em verdadeiro órgão de cálculo.A proposta é deveras preocupante. Coloca nas mãos de entidades governamentais que são orientadas por governos e que estão sujeitas a contaminação de suas ideias. Pior do que isso: retira o Ministério Público, titular da ação penal pública, de um eventual acordo de leniência. Politiza a solução desses acordos e, pior do que isso, o retira da persecução penal onde ela deve ser tratada, violando a Constituição, em particular o artigo 129.
O Ministério Público deve atuar sob o pilar da autonomia funcional, da não subordinação a "governos da hora", agindo em defesa da sociedade, tendo uma atribuição que AGU e CGU não têm: ser titular da ação penal pública, repito.
A ideia do governo é criar um "balcão único" na negociação de acordos de leniência. Mas isso é preocupante, pois não se sabe que critérios de conveniência poderão ser utilizados no bojo de seus interesses.Trata-se, pois, de grave matéria em discussão que deve merecer o devido amadurecimento.Afinal, a quem interessa esvaziar o Ministério Público titular de garantias institucionais que lhe são conferidas pela Constituição Federal de 1988?
