O maior julgamento tributário do século no Brasil: ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins

O maior julgamento tributário do século no Brasil: ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins

Fernando Faria, Igor Navarro, Martha Leonardi e Rodolfo Rebouças*

27 de abril de 2021 | 08h00

Fernando Faria e Rodolfo Rebouças. Fotos: Divulgação

O julgamento sobre a possibilidade de exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) é considerado pelos tributaristas o julgamento do século no Direito Tributário Brasileiro.

Os números em torno desse julgamento impressionam [1]. A tese está no judiciário há mais de vinte anos. Na primeira vez em que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou o tema, o caso ficou pendente de decisão por mais de oito anos [2]. A União Federal afirma que os efeitos desse julgamento alcançam a cifra de R$ 258 bilhões [3] de prejuízo aos cofres públicos se alguma medida modulatória dos efeitos da decisão não for tomada, em que pese haver contestação desse número.

O artigo busca explicar três pontos: (i) o que foi decidido pelo STF no RE  nº. 574.706 sobre a controvérsia da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS e (ii) quais foram os reflexos desse julgamento, bem como demonstrar (iii) o que será objeto de decisão no próximo dia 29 de abril de 2021. 

A questão foi resolvida pelo STF de maneira definitiva no ano de 2017, que reconheceu a possibilidade de excluir o valor do ICMS na base de cálculo eleita faturamento ou receita bruta, utilizada na contribuição do PIS e da COFINS [4]. O principal argumento do voto vencedor foi o reconhecimento da exclusão do faturamento ou da receita bruta dos valores que transitam pelo patrimônio das empresas, sem a ele se incorporar, por terem uma destinação predeterminada para o Estado [5]. É o caso dos tributos que apenas circulam na contabilidade da empresa à título de “retenção” e “recolhimento”, como se dá com o ICMS [6], e que são destinados aos Estados ou DF.

Vale ressaltar que matéria idêntica já havia sido decidida no ano de 2014 pelo STF (RE nº. 240.785), que também reconheceu a possibilidade de excluir o valor do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS por não considerar como parte do faturamento, mas, no entanto, manteve os efeitos limitados às partes daquele processo [7]. Desde o julgamento deste Recurso Extraordinário até o RE nº. 574.706, não houve nenhuma razão para se pressupor que haveria uma alteração na jurisprudência do tribunal, esta inclusive foi uma das razões de decidir do Ministro Marco Aurélio no caso julgado em 2017. [8]

Os reflexos dessa decisão se dão pela utilização da mesma lógica do argumento vencedor para outros tributos que possuem a mesma base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (faturamento ou receita bruta). O argumento também pode ser utilizado de maneira mais abrangente, quando se afirma de maneira geral – não só para os tributos que possuem a base faturamento ou receita – que não pode haver juridicamente tributo na base de cálculo de outro tributo. E ainda, pode ser utilizado em outros ramos do direito, como no Direito Penal, quando se declara a apropriação indébita das empresas que retém o ICMS mas não efetivam o seu repasse aos cofres públicos.

Tais reflexos foram denominados de “teses filhotes”. A primeira das teses filhotes afirma que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) também não poderia figurar na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS. O STF reconheceu a repercussão geral [9] dessa tese e o julgamento já foi iniciado, com voto favorável do relator para também excluir o ISS da base de cálculo das referidas contribuições [10]. Atualmente ele se encontra suspenso em decorrência do pedido de vista do Min. Dias Toffolli. 

A segunda tese filhote é a possibilidade da exclusão da contribuição do PIS e da COFINS da própria base de cálculo. Isso mesmo, você não entendeu errado. A tributação da contribuição do PIS e da COFINS é tão complexa [11] que os referidos tributos compõem a sua própria base de cálculo [12]. A necessidade de excluir esse tributo se dá diante do seu cálculo adotar a sistemática “por dentro” e, nessas situações, ele considerar o seu próprio valor quando de sua incidência. 

Outras duas teses filhotes apareceram com a instituição da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), conhecida também como “Desoneração da Folha de Pagamento”. Como o nome dessa própria contribuição já afirma, a sua base de cálculo é a receita bruta e, como tal, não se considera receita bruta o valor de tributos que transitam pelo patrimônio do contribuinte somente como fluxo de caixa, como decidido pelo STF. 

Por uma questão de coerência, era esperado que o STF reafirmasse a sua jurisprudência formada em 2017. Contudo, o resultado foi diverso e o tribunal entendeu que o ICMS pode compor a base de cálculo da CPRB [13]. Para o Min. Alexandre de Moraes, relator, o regime de tributação dessa contribuição é facultativo e, por ser considerado um benefício fiscal, se entendeu que a exclusão ampliaria de forma imprópria o benefício [14]. Já a exclusão do ISS da CPRB ainda não foi julgado pelo tribunal, mas o resultado não deve ser diferente da análise empreendida para fins de exclusão do ICMS [15].

Como a base de cálculo faturamento ou receita bruta detém a preferência do legislador federal, outras situações ainda são possíveis. É o caso do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), quando o contribuinte é optante pela incidência dessas contribuições sobre o faturamento ou receita. Essas teses filhotes também tiveram o seu pedido julgado improcedente pelo STF ao decidir que não havia uma ofensa constitucional direta e, por isso, o tribunal não podia analisar o caso [16].

O precedente ainda repercute em outras situações, como no pedido de exclusão da contribuição do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. Atualmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo permitiu essa exclusão com base no precedente firmado pelo STF da inconstitucionalidade de inclusão de base de um tributo em outro [17]. 

Situação que segue a mesma linha está no pedido de exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo presumida do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) [18]. O Superior Tribunal de Justiça julgou a questão ao considerar que a base de cálculo do IRPJ na sistemática presumida não possui natureza constitucional. Nessa análise, apesar do tribunal afetar alguns recursos para no futuro delimitar a sua posição definitiva [19], é possível verificar uma tendência em também se negar essa possibilidade de exclusão [20]. A análise da exclusão do ISS da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL ainda não possui posição de tribunal superior, mas também se apresenta controversa [21]. 

A análise da situação dessas teses filhotes sugere que o poder judiciário busca não estender o argumento utilizado na exclusão do ICMS da base de PIS e COFINS para outros tributos, mesmo que eles possuam a base de cálculo faturamento ou receita.

Por fim, o julgamento em apreço também teve efeitos colaterais no Direito Penal. Como restou decidido que o valor do ICMS apenas transita pelo patrimônio do contribuinte, o STF [22] entendeu que o não recolhimento do tributo configura crime de apropriação indébita [23], isto porque sendo a empresa mera arrecadadora do Estado, não poderia esta deter valor que à ela não é destinado. Resultado, reter e não repassar é crime [24].

Mas diante da decisão de 2017 e de todos os seus reflexos, o que ainda não foi decidido? O julgamento do RE nº. 574.706 está pendente de reanálise. O STF irá analisar no dia 29 de abril o recurso de embargos de declaração [25] apresentados pela União Federal pedindo duas providências: (i) que ocorra modulação de efeitos para o futuro e (ii) que haja o reconhecimento de que o ICMS que deve ser considerado como excluído da base de cálculo seja apenas o recolhido e não o destacado em nota fiscal.

Sobre a modulação de efeitos, algumas considerações são necessárias. Via de regra, quando uma lei é declarada inconstitucional se considera como se aquela lei nunca tivesse existido, não produz nenhum efeito [26]. Entretanto, em situações nas quais se verifica o comprometimento da segurança jurídica ou excepcional interesse social, o tribunal pode modular os efeitos para declarar a validade dos efeitos daquela lei até um determinado período. O pedido da União Federal é para que a decisão do STF só passe a valer depois do julgamento dos embargos de declaração.

A ideia de segurança jurídica está associada à noção de confiança [27]. Isso quer dizer que há a confiança por parte dos cidadãos de que o comportamento realizado é correto ou gera expectativa de ser, caso ainda não avaliado. Quando se está diante de uma posição judicial há que se indagar se eu posso confiar na posição exarada.

Isso porque em matéria tributária no Brasil existem duas certezas, uma primeira é que diante da sistemática analitica, extensa, minuciosa e exaustiva da Constituição Federal relacionada aos tributos [28], a maioria dos temas nessa área terão assento constitucional; uma segunda, que para se estabelecer uma confiança como legítima é preciso que o processo de formação daquela decisão se dê por completo, situação que só ocorre, diante da primeira particularidade, com o julgamento das matérias tributárias pelo STF [29].

Na situação da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a confiança legítima somente se dá com o primeiro julgamento realizado pela instância máxima e competente para exercer essa avaliação: o STF [30]. Até o ano de 2014 a corte ainda não havia se manifestado sobre o referido tema. O fato do julgamento do RE nº. 240.785 ter se alongado por demais não é relevante, mesmo que desde 2006 já se saiba que havia uma maioria no colegiado do tribunal para declarar a exclusão do ICMS. Apesar de trivial, a frase é relevante: o jogo só acaba com o apito final [31]. 

Mas também não é possível crer que a União Federal acreditava que o STF julgaria pela inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS. Isso porque o Tribunal Federal de Recursos [32] e o Superior Tribunal de Justiça não detinham a palavra final sobre a matéria [33]. Logo, até o ano de 2014 não havia segurança jurídica na perspectiva de confiança para nenhum dos dois lados (contribuinte ou fisco).

A questão pode ficar mais complexa entre 2014 e 2017. Isso porque no ano de 2016 o STJ, ciente da decisão do STF, emitiu nova decisão, na sistemática dos recursos repetitivos [34] reafirmando a sua posição de manutenção do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS [35]. Mas novamente, como a decisão final não era desse órgão do Poder Judiciário, não era possível depositar confiança nela. 

Assim, o que se observa é a completa inexistência de confiança para ambas as partes antes do ano de 2014 sobre o tema. Situação que afasta qualquer possibilidade de modulação de efeitos. Lado outro, a partir de 2014 segurança jurídica há, primada na confiança por parte do contribuinte. O que também impede uma decisão de modulação para beneficiar o fisco a partir dessa data.

O excepcional interesse público não é simples de ser definido. Estamos a falar em um resguardo das finanças públicas que trazem consigo a necessidade de proteção do orçamento de quaisquer abalos mesmo quando tais abalos advenham de atos ilícitos praticados contra a sociedade ou estamos diante do interesse público ao pagamento correto do tributo e a necessária restituição devida para aqueles que contribuíram de forma ilegal.

No caso em análise o grande problema voltado para modulação é, sem sombra de dúvidas, a demora na análise da constitucionalidade de uma matéria pelo STF. Depois, na análise dessa constitucionalidade de maneira provisória, até um novo julgamento, justificado pela nova composição do tribunal, o que se deu como justificativa em 2017 para repetir um julgamento com tema idêntico realizado em 2014 [36]. O que parece é que não há uma unidade e institucionalidade do supremo, mas o “bloco do eu sozinho” que demonstra um novo supremo a cada novo ministro que ingressa [37].

Mas para além disso, de fato não estamos diante de uma situação de modulação dos efeitos da decisão, mas sim de um embate entre a efetiva realização do direito do contribuinte frente às omissões da Fazenda Pública quando realizou indevidas cobranças após o período em que a tese foi firmada.  

O segundo pedido de alteração é para que seja considerado excluído somente o ICMS devidamente pago e não o destacado em nota fiscal. Mas o que significa isso? A sistemática do ICMS determina, diante da cadeia envolvida, que todo aquele que comercialize produtos realize o destaque do valor do imposto na nota fiscal. Todavia, a União Federal quer que esse destaque seja desconsiderado e que a apuração da exclusão do ICMS se dê com a apuração entre a diferença entre as entradas (créditos/aquisições) e saídas (débitos/vendas), o que resulta no valor efetivamente recolhido [38]. 

O grande problema dessa alegação é a impossibilidade de sua análise nesse momento. Primeiro, porque a decisão tomada pelo STF em 2017 considerou que o ICMS que deve ser excluído da base é o destacado na nota fiscal. Isso fica claro nos fatos do caso analisado e em diversos trechos dos votos, tanto os favoráveis à exclusão [39], quanto os desfavoráveis [40]. 

Segundo, porque no julgamento dos embargos de declaração somente é possível esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão de ponto que o tribunal deveria se manifestar, além de corrigir erro material. Situações, como vistas, que não se dão com relação a qual a fórmula do ICMS é determinante para ser excluída: aquela decorrente do destaque em nota fiscal.

Ainda não é possível prever o resultado do presente julgamento, em que pese as alegações da União serem fracas elas possuem um apelo político e econômico muito grande, principalmente em cenários de crise fiscal. Mas para além dessa questão, chama atenção a demora na definição conclusivas em temas tributários, situação que deveria ser uma prioridade como mecanismo de segurança jurídica apta a gerar crescimento e desenvolvimento econômico. 

*Fernando Faria, sócio do escritório de advocacia Faria Rebouças, graduado em ciências contábeis pela UnB, advogado, pós-graduando em Direito Tributário no IBET, pós-graduando em Direito e Relações governamentais pelo UniCEUB, professor de ciências contábeis da UnB.

*Igor Navarro, estagiário do escritório de advocacia Faria Rebouças, graduando em Direito no UniCEUB.

*Martha Leonardi, estagiária do escritório de advocacia Faria Rebouças, graduanda em Direito na UnB.

*Rodolfo Rebouças, sSócio do escritório de advocacia Faria Rebouças, graduado pela UFT, com período sanduíche na UFJF, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV, especialista em Direito Tributário pelo IBET, mestrando em Direito Tributário na USP, com estágio de pesquisa concluído na FGV Direito/SP. Professor seminarista do IBET.

[1] – Se considerarmos somente a data de distribuição do RE nº. 240.785, primeiro julgamento sobre esse tema no STF: 17/11/1998. Se considerarmos os julgamentos anteriores a esse e por tribunais diversos, é possível verificar um tempo de discussão ainda maior. O debate nos tribunais inferiores foi tão intenso que foi editada pelo Tribunal Federal de Recursos o Enunciado de Súmula nº. 264 e pelo Superior Tribunal de Justiça os Enunciados de Súmulas nº. 68 e 94.  

[2] – Pedido de vista do Gilmar Mendes em 24/08/2006. 

[3] –  Ofício SEI nº. 92231/2021 apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional ao STF.

[4] –  O art. 195, I, “b” da Constituição Federal de 1988 possibilita ao legislador instituir contribuições com a base receita ou faturamento das empresas. Foi com base nesse artigo que se criou o PIS/COFINS.

[5] –  A relatora seguiu nesse ponto os ensinamentos de Roque Antônio Carrazza. ICMS. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 704.

[6] –  A ideia aponta que o ICMS tem como contribuinte de fato o consumidor, conforme disciplina o art. 166 do Código Tributário Nacional.  

[7] –  No STF, em síntese, há dois tipos de processos: (i) aqueles que geram efeitos jurídicos somente entre as partes e (ii) e aqueles que geram efeitos jurídicos para as partes e para toda a sociedade, vinculando tanto o Poder Público, quanto os particulares.

[8] – Sobre os argumentos apresentados no presente julgamento vale conferir os pareceres de Humberto Ávila: A inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/COFINS. In Contribuições e Imposto Sobre a Renda. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 9 e A inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/COFINS: análise crítica do posicionamento do Min. Gilmar Mendes no RE 240.785. In Contribuições e Imposto Sobre a Renda. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 34.

[9] – Reconhecer a repercussão geral significa afirmar que o caso envolvendo partes específicas possui transcendência social, demonstrando relevância constitucional não só para as partes envolvidas, mas para todo ordenamento, e o resultado terá efeito vinculante para todo poder judiciário. RE 592616 RG, Relator(a): Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe-202 DIVULG 23-10-2008, PUBLIC 24-10-2008.

[10] –  O principal trecho do voto seguindo fielmente as premissas do caso da exclusão do ICMS, afirma: “(…) o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.”

[11] –  O professor Luis Eduardo Schoueri já alertou para a alta complexidade da legislação da contribuição do PIS e da COFINS apelidando-a de verdadeiro Frankenstein diante da inexistência de concatenação lógica que impossibilita qualquer sistematização e só permite interpretação literal. 

[12] –  A tese vem ganhando fôlego nos tribunais regionais federais: TRF 2, AC 5000953-83.2019.4.02.5119/RJ, 3a. Turma Especializada, Relator Theophilo Antonio Miguel Filho, juntado aos autos em 22/09/2020; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec – APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, 5022842-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Andre Nabarrete Neto, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema Data: 20/01/2020.

[13] – RE 1187264 RG, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DIVULG 03-09-2019, PUBLIC 04-09-2019.

[14] – Interessante a análise desse trecho do voto: “permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias. Tal pretensão acarretaria grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.”

[15] – RE nº. 1285845 (Tema 1135).

[16] – RE 1182107 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Segunda Turma, DIVULG 23-04-2020,  PUBLIC 24-04-2020.

[17] – Agravo de Instrumento nº. 2028738-32.2021.8.26.0000. Desembargadora Relatora: Beatriz Braga. 

[18] – O Imposto de Renda da pessoa jurídica pode ser determinado pelo regime do Simples Nacional, pela base presumida, onde se diz que um percentual da receita é renda, pela determinação do Lucro Real, onde se permite adições deduções na determinação do lucro e, por fim, o regime arbitrado, quando não se sabendo o valor busca-se outros elementos para dizer qual o valor da renda do contribuinte. 

[19] – Mais conhecido como julgamento de recurso repetitivo. Atualmente estão afetados os REsps nºs. 1.767.631/SC e 1. 772.634/RS

[20] – É a posição atual da Segunda Turma: EDcl no REsp 1762209/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 23/04/2019.

[21] – Enquanto a 14ª Vara Federal de São Paulo no Mandado de Segurança n°. nº 5019979-70.2020.4.03.6100 entendeu que temos a possibilidade de exclusão o TRF 4ª presenta posição divergente: AC: 50065444020194047101/RS. Relator: Alexandre Gonçalves Lippel. 1ª Turma. 16/09/2020.

[22] – RHC 163334, Relator(a): Roberto Basoso, Tribunal Pleno, DIVULG 12-11-2020, PUBLIC 13-11-2020. 

[23] – Artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990.

[24] – O STJ já decidiu que para a ocorrência do crime é desnecessário o dolo específico e que é necessário comprovar a contumácia. Cf: AgRg no REsp 1867109/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020.

[25] – O recurso de embargos de declaração serve para que o julgador esclareça alguma obscuridade, elimine alguma contradição, se pronuncie sobre questões que deveria pronunciar ou corrija erros materiais em sua decisão. Art. 1.022 do Código de Processo Civil.

[26] – Ela não pode gerar direito para ninguém e as situações jurídicas estabelecidas por essa lei devem ser desfeitas.

[27] – Quando se fala em segurança jurídica podemos ter também a noção de cognocibilidade (compreensão) e, ainda, calculabilidade (possibilidade de prever cenários e alterações com o devido tempo de adaptação). ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre a permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 166.

[28] –BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006. p. 28.

[29] – Que é quem possui competência para avaliar o conteúdo da constituição.

[30] – DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificação da jurisprudência no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2009. p. 259.

[31] – No âmbito do STF é interessante analisar o julgamento realizado no RE 852475, Relator(a): Alexandre de Moraes, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Facchin, Tribunal Pleno, DIVULG 22-03-2019  PUBLIC 25-03-2019. Nesse caso, depois de um cenário favorável a determinada tese, alguns ministros entenderam por bem alterar o seu voto e essa tese foi derrotada.

[32] – Tribunal extinto e que foi substituído pelo STJ pela Constituição de 1988.

[33] – Tribunal Federal de Recursos o Enunciado de Súmula nº. 264 e pelo Superior Tribunal de Justiça os Enunciados de Súmulas nº. 68 e 94. 

[34] – Sistema que determina que a decisão do tribunal deve ser seguida pelos demais tribunais inferiores.

[35] – REsp nº. 1144469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 02/12/2016.

[36] – “Não está configurada situação excepcional, suscetível de afastar, no caso, o entendimento consolidado nos referidos verbetes sumulares, pois, ante a precedência do controle concentrado em relação ao controle difuso, decidida em questão de ordem suscitada na ADC nº 18, na qual ainda não colhidos votos quanto ao mérito da inclusão do ICMS, embutido no cálculo por dentro do preço de mercadorias, no conceito de faturamento, para fins de incidência de PIS e COFINS, não há como antever a posição definitiva desta Corte sobre o tema, mormente considerada a substancial alteração de sua composição desde o pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 240.785/MG.” (AC 3643 AgR, Relator(a): Rosa Weber, Primeira Turma, DIVULG 25-08-2014  PUBLIC 26-08-2014).

[37] – Essa visão não é de toda errada, mas ela deve sempre ser avaliada em conjunto com a história dos precedentes da corte e com as balizas possíveis de alteração dos precedentes.

[38] – Sobre essa alegação são bastante interessante as colocações realizadas por Gabriela Gonçalves Barbosa e Rhuan Rafael Lopes de Oliveira.

[39] – Voto da Min. Carmem Lúcia: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”

[40] – Voto do Min. Edson Fachin: Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte. (…) embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva”. Voto do Min. Dias Toffoli: “o valor relativo ao encargo financeiro do ICMS destacado na nota fiscal compõe a receita bruta da empresa”.

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