A satisfação do crédito tributário nunca foi tarefa fácil. Prova disso é que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aponta em sua revista "PGFN em números", ano a ano, o montante astronômico de valores considerados irrecuperáveis.
A União Federal detém crédito tributário de R$ 2,567 trilhões. Desse montante, estima-se que pouco mais de R$ 1,3 trilhão (52,1% do total) é tido como irrecuperável. Soma-se a esse quadro o tempo de tramitação e a alta taxa de congestionamento dos processos judiciais, especialmente as execuções fiscais, que alcançam o percentual de 87%. Ou seja, a cada 100 processos que tramitaram no ano de 2020, apenas 13 foram baixados.
Grande parte do estoque da dívida tributária pode ser atribuída à baixa efetividade dos meios de cobrança disponíveis. Diante desse contexto, é latente a necessidade de repensar as formas de cobranças do crédito tributário.
Apesar de oportunas, as soluções até hoje implementadas - como protesto de certidão de dívida ativa, negócio jurídico processual, valor mínimo para ajuizamento da execução fiscal - não se mostraram suficientes para solucionar os entraves e elevar o índice de satisfação da dívida tributária a patamares aceitáveis.
Assim, costumeiramente ressurge o debate acerca da possibilidade de se implementar meios extrajudiciais de solução de conflitos para descongestionar processos judiciais e administrativos no campo tributário.
Muitas das questões levantadas sobre a possibilidade ou impossibilidade de se valer do método da arbitragem foram enfrentadas quando se discutiu a transação tributária. No entanto, apesar de ele ter muito a acrescentar ao sistema vigente, é necessário analisar o limite da matéria objeto da arbitragem tributária.
Recentemente, a transação tributária ganhou destaque com a publicação da Lei nº. 13.988/2020 (Lei da Transação Tributária). Até então existiam intensos debates a respeito da constitucionalidade da medida, pois as características que envolvem o crédito tributário (indisponibilidade do interesse público, renúncia de receita, etc.), ao menos em tese, impediam quaisquer negociações.
Segundo o Projeto de Lei nº. 4.468/2020 do Senado Federal, apenas as controvérsias que versam sobre matérias fáticas estariam sujeitas à arbitragem. O legislador busca, assim, afastar do debate qualquer questão que fuja do exame fático e técnico, evitando quaisquer alegações de violação à legalidade e/ou isonomia.
No entanto, embora o legislador tenha demonstrado tal preocupação, a prática revela a indissociabilidade entre as matérias fáticas e jurídicas. Segundo Priscila Faricelli de Mendonça[1].
Questão que se põe é sobre a existência, ou não, de debate unicamente fático, ou seja, que não tenha qualquer reflexo ou prejudicialidade dependente de análise de leis ou atos normativos. De fato, ainda que a controvérsia pendente se remeta a questão fática, é inafastável que haja questão legal permeando o debate. Grifo Nosso
Isso porque a qualificação jurídica do fato nada mais é do que a verificação do enquadramento normativo a ele atribuído. Em igual sentido manifesta-se Geraldo Ataliba em suas lições[2]:
(...) estabelece-se conflito entre o fisco (órgão fazendário do Estado) e o contribuinte, sempre que aquele manifesta uma pretensão resistida por este. Ao exigir o fisco um tributo, uma multa ou um dever acessório, pode o sujeito passivo dessas exigências a elas resistir, por entendê-las infundadas ou excessivas. A divergência - ensejadora do litígio, contenda, dissídio - sempre se fundará em diversa interpretação da norma jurídica aplicável ou na diferente apreciação ou qualificação jurídica dos fatos relevantes para os efeitos de aplicação da norma. Grifo nosso
Dessa maneira, identificar os limites do campo de atuação da arbitragem é medida que se impõe. O PL nº. 4.468/2020 do Senado Federal impede discussões sobre constitucionalidade, além de evitar que os árbitros ou rediscutam matérias já pacificadas pelo Poder Judiciário ou examinem questões que não guardam vinculação estrita com o caso concreto.
Considerando tais limitações e levando em conta que o fisco, ao lavrar o auto de infração, via de regra, requalifica juridicamente os atos praticados pelo contribuinte, torna-se relevante verificar o limite a ser observado ao proceder com a revisão do lançamento. A ressignificação feita pelo fisco deve vir acompanhada de farto conjunto probatório, sob pena de nulidade do lançamento fiscal.
Foi dessa maneira que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) se pronunciou, durante o II Seminário de Estudos Tributários[3], ao dizer que "exige-se do Fisco um duplo ônus da prova: prova de que o negócio realizado pelo contribuinte não é aquele que ele sustenta ser e prova que o negócio realizado pertence a outra categoria. Sem atender a este duplo ônus da prova, descabe a requalificação".
Dito de outra forma, toda vez que o fisco lavrar um auto de infração em decorrência da não homologação do lançamento, deverá obrigatoriamente fundamentar a cobrança no conjunto probatório coletado durante a fiscalização. Portanto, previamente à escorreita aplicação da norma ocorrerá o exame da matéria fática.
Ora, como para fins de sujeição à arbitragem a questão fática deve ser premente, a adequação jurídica dos fatos consistirá em questão de fundo, mera decorrência das conclusões alcançadas. Isto é, a conexão entre elas é umbilical.
De outro modo, caso o debate colocado aos árbitros vise julgar a melhor qualificação jurídica dos fatos, estar-se-ia diante de usurpação de competência do Poder Judiciário, pois o limite da competência da arbitragem são os fatos e provas, tendo a qualificação jurídica mero caráter subsidiário.
Se porventura o contraditório tiver como finalidade a escorreita qualificação jurídica dos fatos, tal matéria não poderá ser apreciada em sede de arbitragem. Competem aos árbitros examinarem os acontecimentos e as provas, não estando no âmbito de suas atribuições verticalizar a melhor interpretação da norma à espécie.
Eventuais erros na qualificação jurídica dos fatos que não envolvam reanálise de fatos e provas, e, sim, interpretação da legislação aplicável, são afastados da arbitragem por tratarem-se de matérias de direito.
Entende-se, portanto, que somente poder-se-á falar em arbitragem na hipótese de a controvérsia versar sobre a prova ou fato em si, resultando a subsunção dos fatos à norma como mera decorrência da análise das provas.
*Eduardo Muniz Machado Cavalcanti é advogado tributarista sócio fundador da Bento Muniz Advocacia e Procurador do Distrito Federal. Mestre em Direito Público com ênfase em Direito Tributário e Financeiro pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito em cursos de Graduação e Pós-Graduação. Foi Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Estado de Minas Gerais. Ex- membro do Comitê de Acompanhamento, Avaliação e Seleção do CARF. Possui livros e artigos publicados
*Diogo Luiz Araújo Covêllo é advogado do escritório Bento Muniz Advocacia. Consultor com experiência internacional em Direito Tributário e Empresarial, com ênfase em societário. É mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pelo Instituto de Direito Público de Brasília (IDP). Especialista em direito empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e em direito tributário pela Universidade Cândido Mendes. Membro da comissão de Direito Tributário da OAB/DF
[1] PISCITELLI, Tathiane. MASCITTO, Andréa. MENDONÇA, Priscila Faricelli de. Arbitragem tributária: desafios institucionais brasileiros e a experiência portuguesa. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. pág. 167
[2] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo, Malheiros, 1992.
[3] ESTUDOS TRIBUTÁRIOS DO II SEMINÁRIO CARF, Coordenadores: Francisco Marconi de Oliveira, Marcus Lívio Gomes e Marcos Aurélio Pereira Valadão. Disponível em: file:///D:/Bibliotecas/Downloads/Book%20-%20Estudos%20Tributarios%20do%20II%20Seminario%20CARF_Interativo.pdf
