Após mais de cinco anos da publicação da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 7.183/15 e do ajuizamento da ADI nº 5.481, o STF pautou para esta sexta-feira, 19, o início do julgamento em que a Corte analisará se os entes estaduais podem cobrar ICMS sobre a mera extração de petróleo pelos operadores dos campos.
Trata-se de tema relevante não só para o setor de óleo e gás, como para todo o país, haja vista que essa nova incidência poderá representar um substancial aumento na carga tributária num momento em que os preços dos combustíveis atingem altas históricas por uma série de razões.
Mas as inconstitucionalidades contidas na Lei nº 7.183/15 são inúmeras, as quais - espera-se - não passem despercebidas pela nossa Supremo Corte.
Nesse sentido, pode-se destacar, em primeiro lugar, que a simples extração de petróleo pela operadora não representa uma típica operação de compra e venda para fins de incidência do ICMS - que é a hipótese de incidência do imposto definida pela Constituição Federal. Afinal, o contrato firmado entre a União e o concessionário não é de venda de óleo e gás, mas de exploração e produção dos referidos hidrocarbonetos em determinada área, nos termos da Lei nº 9.478/97 (Lei do Petróleo).
Ou seja, a aquisição de propriedade dos referidos bens pela operadora é de caráter "originário", ou seja, a empresa torna-se a primeira titular do petróleo quando o extrai do subsolo, o que se confirma pela redação do art. 176 da Constituição Federal, que atribui ao concessionário a propriedade do produto da lavra das jazidas, conforme já definiu o STF nas famosas ADIs nº 3.273 e 3.366.
Em segundo lugar, porque a Constituição delegou à lei complementar nacional a competência para definir os fatos geradores do ICMS e os seus contribuintes. Assim, cada Estado, ao instituir o imposto por meio de lei ordinária, deve buscar o seu fundamento de validade na atual Lei Complementar nº 87/96. Ocorre que o referido diploma, em momento algum, definiu a extração de petróleo como fato gerador do imposto. Da mesma forma, não indicou o operador do campo como contribuinte, o que demonstra que a lei fluminense padece de vícios incontornáveis.
Em terceiro lugar, destaca-se o seguinte: mesmo que se admitisse - por absurdo - que haveria uma venda de bens da União para o concessionário, ainda assim não haveria a incidência do ICMS, pois o contribuinte do imposto é aquele que efetua a venda, e não quem compra o bem. Logo, quem praticaria o fato gerador seria a União, a qual, em tese, seria a contribuinte do ICMS. Ocorre que a própria Constituição, em seu art. 150, VI, alínea "a", veda que os entes federados cobrem tributos uns dos outros (chamada "imunidade recíproca"), fato que reforça a invalidade da cobrança em questão.
Em quarto lugar, tem-se outro ponto interessante: qual seria a base de cálculo do ICMS nessa pretensa venda de óleo e gás da União para a empresa operadora do campo? A pergunta se faz necessária porque não existe um preço específico de venda no contrato de concessão. Os únicos pagamentos que se verifica são os bônus de assinatura, bem como os royalites e participações especiais, os quais não se confundem com uma operação de compra e venda para fins de incidência do ICMS.
A Lei nº 7.183/15, por sua vez, tenta solucionar essa questão ao afirmar que a base de cálculo do ICMS seria a "média ponderada dos preços de venda praticados pelo concessionário" ou o "preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior". A incoerência é manifesta, pois se o fato gerador seria a extração, como se poderia adotar como base de cálculo o preço da operação de venda subsequente praticada pelo concessionário? A situação é de todo equivocada, uma vez que se pretende adotar, como base de cálculo, o valor da operação seguinte àquela que se pretende tributar.
Por fim, tem-se ainda um ponto de suma importância: ainda que se reconheça que é devido o ICMS sobre a extração de petróleo em alto mar, para qual Estado o imposto deverá ser recolhido? Não há resposta para tal indagação, visto que, tratando-se de territórios abstratos no meio do oceano, sem demarcações físicas, vários Estados costeiros poderiam pleitear o ICMS. Por isso que art. 146, I, da Constituição impõe, nessas situações, a edição de lei complementar para solucionar conflitos de competência, a qual inexiste no caso.
São múltiplos, portanto, os argumentos para se julgar procedente a ADI nº 5.481. E o seu julgamento chama a atenção de diversos setores não só porque poderia representar uma ofensa à sistemática de tributação do petróleo definida pela Constituição (que concentrou a arrecadação do ICMS no chamado "estado de destino", não sendo nada devido ao "estado de origem"), como também porque significaria um brutal aumento de carga sobre os combustíveis num cenário caótico sob o ponto de vista econômico, político e social.
*Donovan Mazza Lessa e Marcos Correia Piqueira Maia, sócios do escritório Maneira Advogados
