O juiz não legisla, ele julga

Fernando José da Costa*

06 de março de 2016 | 04h00

Desde meus primeiros contatos com o Direito, aprendi sobre a importância das Leis e, quando omissas, aplicamos a analogia e os bons costumes. Elas seguem uma hierarquia tendo como a lei das leis a Constituição Federal, seguida pelas emendas à Constituição; Lei complementar; Lei Ordinária, Código Penal, Consolidação; Lei Delegada e assim por diante. Equiparada à Constituição temos os Tratados e Convenções Internacionais, conforme previsto no parágrafo 2.º do artigo 5.º da Magna Carta, desde que assinados e ratificados pelo Brasil. Isto porque, em 2004 a Emenda Constitucional 45 incluiu o parágrafo 3.º neste mesmo artigo, prevendo que os Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos, aprovados em dois turnos, pelas duas casas do Congresso, por três quintos dos votos, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Discorrendo, em apertada síntese, sobre a teoria da separação dos poderes, preconizada por Montesquieu, temos o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. O primeiro, via de regra, tem a função de legislar, criar as leis, o segundo de executá-las e o terceiro de julgar de acordo com as leis. Seguindo este ensinamento básico, podemos afirmar que o Poder Judiciário não tem o poder de legislar, não cabendo a ele a prerrogativa de criar ou modificar uma lei. Deve apenas executá-la, fazê-la ser cumprida. Nesta linha não pode o Legislativo executar uma lei, nem o Executivo julgá-la.

Em 17 de fevereiro deste ano, fui surpreendido com uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por 7 votos a 4, ao indeferir um pedido de Habeas Corpus contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, determinou o cumprimento de uma sentença condenatória criminal, após o julgamento da apelação e, com isto, criou um novo posicionamento da Corte Máxima. Segundo esta decisão, se um acusado for condenado criminalmente em 2.ª instância, deverá iniciar o cumprimento da pena, mesmo que o processo não tenha transitado em julgado.

Tal decisão está gerando efeito não só no direito penal, mas em todas as esferas do direito. Já tem magistrados aplicando tal posicionamento no direito trabalhista, cível e assim por diante. Assim, pessoas serão presas, seus bens executados, penhorados ou leiloados, antes do transito em julgado do processo.

Sobre esta decisão do Supremo Tribunal Federal, não tenho dúvida, ela é inconstitucional. Isto porque nossa Carta Política, em seu artigo 5.º, inciso LVII, assim discorre: “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ora, se não cabe ao Poder Judiciário legislar, como pode ele considerar alguém culpado “antes do transito em julgado de uma sentença penal condenatória”? Simplesmente não pode. Não pode porque ele não legisla, ele julga. Basta verificar a indignação dos quatro Ministros que votaram contra este posicionamento. Não há neste caso margem para interpretações, o dispositivo é claro ao dispor sobre a presunção de inocência de um acusado até o fim do processo. Só após o transito em julgado, se condenado, ele será considerado culpado e passível de sofrer uma sanção.

Não vou aqui entrar na questão da porcentagem de casos alterados por decisões posteriores à de 2.ª instância ou da superlotação carcerária, isto porque não são estes os motivos que impedem o julgador de determinar o início do cumprimento de uma pena, após o julgamento da apelação.

Da mesma forma, não se pode, justificando tal posicionamento, sustentar que as Cortes Superiores não analisam mais o mérito, mas apenas questões de direito. Isto porque, segundo nossa Constituição Federal, ninguém será considerado culpado, e passível de sofrer um cumprimento de pena, até o final do processo criminal.

Tenho enorme respeito à Corte máxima e seus Ministros, mas isto não significa que aplaudo todas as suas decisões. Neste caso ela, equivocadamente, legislou e o que é pior, contrariando uma norma constitucional.

Por ironia do destino, seguindo a teoria dos poderes, cabe justamente ao Judiciário impor a correta aplicação da lei, todavia, quando é ele quem não a aplica corretamente, contrariando norma constitucional, a quem devemos recorrer?

Fernando José da Costa, advogado criminalista, professor, mestre e doutor em direito penal pela USP – Doutor em direito penal por Sássari – Itália, autor de vários livros e sócio do escritório Fernando José da Costa – Advogados.

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