O Supremo Tribunal Federal está prestes a julgar os embargos de declaração opostos pela União contra a decisão que proferiu há quatro anos declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sobre a receita. Entre outras coisas, a União requer que os efeitos da decisão sejam produzidos só para o futuro de modo a não ser obrigada a devolver aquilo que indevidamente arrecadou. Como a União não quer devolver nada e os contribuintes querem que lhes seja restituído tudo, surgiu a ideia de encontrar um meio termo: escolher um marco temporal para os efeitos da decisão que seja capaz de fazer com que nem a União nem os contribuintes percam muito. A ideia parece justa, mas não poderia ser mais injusta.
Em primeiro lugar, ela exprime a conhecida falácia do meio termo: a assunção de que uma solução média entre dois extremos produz a solução correta simplesmente por ser média. Embora uma solução de compromisso possa ser correta para resolver algumas questões políticas, econômicas ou sociais, ela não é necessariamente correta no âmbito jurídico. Seria correta a decisão que autorizasse a tortura durante trinta minutos porque o torturador pretendia praticá-la durante uma hora e a vítima não a admitia nem por um segundo? Claro que não: a Constituição veda a utilização de tortura, e ponto. Seria justa a decisão que permitisse a censura de metade de um livro porque o governo defendia a censura de todo ele e o autor não a admitia em nenhuma página? Óbvio que não: a Constituição proíbe a censura, e acabou. Seria adequada a decisão que facultasse a utilização de metade das provas obtidas ilicitamente porque a autoridade pretendia utilizar todas elas e o acusado não aceitava nenhuma delas? Evidente que não: a Constituição proíbe o uso de provas obtidas ilicitamente, e fim de jogo. Seria correta a decisão que dividisse o salário contratado pela metade porque o empregador não queria pagar nada e o empregado queria receber tudo? Notório que não: a Constituição garante o direito ao salário, e é isso.
Esses exemplos, aos quais outros poderiam ser somados, apenas ilustram que os direitos muitas vezes ou são inteiros ou deixam de ser direitos, não se podendo barateá-los, muito menos monetizá-los, como se a sua proteção fosse definida como é fixado o preço de um tapete persa em um grande bazar oriental. É precisamente essa inteireza que está presente no caso já decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 2017: é garantia fundamental do contribuinte ser tributado apenas com base em lei e somente dentro do âmbito de poder previsto pela Constituição. Se isso não ocorreu, então tudo o que foi indevidamente cobrado, e não apenas parte, deve ser devolvido. Direito fundamental protegido por regra constitucional não pode ser dividido ao meio. Ou é inteiro ou deixa de ser direito, muito menos fundamental.
Em segundo lugar, a referida solução parte de um pressuposto equivocado, a saber, o de que haveria uma data em que o Supremo Tribunal Federal teria promovido uma mudança de jurisprudência sobre a matéria. Para alguns, a data seria 2014, momento em que o Tribunal decidiu pela exclusão do ICMS em um recurso sem repercussão geral. Para outros, seria 2017, quando o Tribunal decidiu o mesmo em um recurso com repercussão geral. E assim outras datas, as mais variadas. A verdade, porém, é que nenhuma dessas propostas está correta simplesmente porque não havia jurisprudência consolidada anterior a respeito da mesma matéria. Com efeito, todas as decisões do Tribunal Federal de Recursos e do Superior Tribunal de Justiça foram proferidas com base na Constituição de 1969. Esta, contudo, não continha disposição prevendo a base de cálculo das contribuições sociais, como sucede com a Constituição de 1988. Possuía apenas um dispositivo atribuindo à União o poder para instituir contribuições no interesse da previdência social, e ponto. Por essa razão, as decisões anteriores trataram de matéria legal, referente à legislação e à Constituição pretéritas e os recursos extraordinários então dirigidos ao Supremo Tribunal Federal não foram admitidos precisamente porque a questão era infraconstitucional. Ora, como só há mudança jurisprudencial quando uma decisão posterior modifica uma decisão anterior eficaz sobre a mesma matéria, mudança jurisprudencial não houve neste caso: a definição do conteúdo e do alcance do artigo 195 da Constituição de 1988 nunca foi antes decidida pelo Superior Tribunal de Justiça e nem poderia ter sido, pela sua falta de competência para tanto. Ela foi posta perante o Poder Judiciário em 1992, chegou ao Supremo Tribunal Federal em 1998 e começou a ser decidida pela primeira vez em 1999, chegando a um quórum de maioria favorável ao contribuinte em 2006.
Sendo assim, escolher como marco temporal para a modulação de efeitos o ano de 2014 ou de 2017, ou qualquer outra data anterior, parte de uma inverdade: a de que haveria jurisprudência consolidada anterior favorável à União sobre a mesma matéria. E isso simplesmente não é verdade. Se o Supremo Tribunal mudar aquilo que decidiu em 2006, 2014 e 2017, aí sim é que deverá modular, pois terá nesse caso alterado por decisão posterior uma decisão anterior eficaz sobre a mesma matéria, qual seja, a compatibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em face do artigo 195 da Constituição de 1988. Algo não decidido antes pelo extinto Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
O mais curioso de tudo isso é que o próprio emprego da falácia do meio termo é falacioso neste caso. É que fixar em 2014 ou 2017 o marco temporal para a modulação de efeitos não promove solução média, mas solução que deixa com a União a quase totalidade daquilo que ela, desde 1988, foi indevidamente cobrando. Não bastasse, essa solução ainda traz em seus termos o cupim que pode fazer desabar o edifício da Constituição: a confirmação de que a inconstitucionalidade compensa, os direitos fundamentais não limitam o poder estatal e o investimento no Brasil não vale a pena.
*Humberto Ávila, professor titular de Direito Tributário da USP
