O investidor-anjo no Marco Legal das Startups

O investidor-anjo no Marco Legal das Startups

Luiz Daniel Haj Mussi*

10 de junho de 2021 | 10h00

Luiz Daniel Haj Mussi. FOTO: DIVULGAÇÃO

O presidente da República sancionou, em 1.º de junho de 2021, a Lei Complementar 182, que instituiu o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador. O texto final do Projeto de Lei Complementar foi aprovado por ampla maioria nas duas casas legislativas e vinha sendo aguardado pelo mercado.

Há inegáveis avanços no texto da LC 182, que poderão servir ao propósito de incentivar o desenvolvimento do empreendedorismo voltado à inovação. Mas, após a longa discussão em torno do Projeto de Lei, o que mais chama a atenção é a ausência de novidade relevante em torno da disciplina do investidor-anjo no marco legal. Perdeu-se, pois, grande oportunidade de efetivo avanço no aprimoramento das regras destinadas a incentivar e proteger o investimento feito por terceiros em startup.

Como se sabe, são dois os principais problemas que se apresentam ao empreendedor na fase inicial de seus projetos, em especial no assim chamado ecossistema de inovação. O primeiro é a falta de capacidade em viabilizar os recursos financeiros necessários para colocar em prática negócios embrionários, que muitas vezes não saíram do papel. O segundo é dispor da expertise necessária, em termos de gestão, para executar suas ideias quando dispõe ou consegue acessar o capital desejado.

A necessidade de obter capital e conhecimento específico para administrar o negócio concebido, não é difícil intuir, cria ambiente fértil para o chamado investidor-anjo, justamente porque não se trata de mero investidor de capital, mas de pessoa que, além de recursos financeiros, tem algo a contribuir com o desenvolvimento da empresa (smart money).

Essa brevíssima introdução nos faz perceber que a disciplina do investidor-anjo, proposta no marco legal das startups, deveria assegurar segurança e previsibilidade aos negócios jurídicos voltados a tutelar a posição do investidor e da entidade financiada por esse mecanismo. Mas não foi o que aconteceu.

Não vou tratar aqui das mudanças que deveriam ter sido feitas e não foram, como é o caso da tributação aplicável ao retorno do investimento. O que me interessa é observar como a falta de técnica legislativa e os equívocos do texto aprovado não contribuem para a criação e o aprimoramento de ambiente legal que assegure, ao investidor-anjo, a mitigação dos riscos jurídicos que já existiam antes da aprovação do marco legal. A reforma dos dispositivos da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, foi muito insuficiente.

O primeiro problema diz respeito à limitação da autonomia da vontade das partes na estruturação dos contratos de investimento dessa natureza. Se, de um lado, é preciso disciplinar alguns aspectos dessa operação econômica para evitar problemas de ordem fiscal, de enquadramento tributário, ou mesmo de qualificação jurídica (natureza jurídica), de outro, deveria se reconhecer que essa regulação só funcionará em concreto quando assegure autonomia aos contratantes. E essa autonomia para determinação do conteúdo, da forma e dos efeitos dos negócios jurídicos a serem firmados entre investidor-anjo e startups é essencial para o aprimoramento dos negócios, pois o financiamento de uma startup é investimento de risco elevado, com características muito peculiares a cada caso e com grau considerado de incertezas.

Desse modo, o investidor-anjo (pessoa com expertise e conhecedora do mercado) e o empreendedor saberão avaliar os meios necessários para criar estruturas que se adequem à equação particularidade do projeto, risco e retorno. Não faz muito sentido, portanto, que o marco legal tenha imposto regras que limitam a autonomia negocial das partes. Por exemplo, (i) com a manutenção do limite de prazo máximo, que agora é de 7 (sete) anos, para a remuneração dos aportes (art. 61-A, inc. III da Lei Complementar 123); (ii) com a fixação de trava para o exercício do direito de resgate por parte do investidor, que é de 2 (dois) anos, ou seja, uma espécie de lock-up imposto pela Lei ao investidor-anjo (art. 61-A, §7º, primeira parte, da Lei Complementar 123) e; (iii) limitação aos haveres do investidor-anjo, que não poderá ser superior ao valor investido devidamente corrigido por índice previsto no contrato (art. 61-A, §7º, parte final, da Lei Complementar 123).

Enfim, são três exemplos de situações que poderiam e deveriam ser reguladas pelo contrato de investimento, de acordo com as características do negócio investido, tempo de maturação e fase do empreendimento, mas que sofreram indevida intervenção legislativa.

Além disso, o marco legal perdeu a oportunidade de subtrair graves inconsistências conceituais que geram insegurança jurídica. Perceba-se que tanto a noção de investidor-anjo proposta no inciso I, do art. 2º da Lei Complementar n. 182 quanto a nova redação proposta ao art. 61-A, §4º, inciso I da Lei Complementar n. 123 incorrem no mesmo equívoco. Os textos legais afirmam que o investidor-anjo não será considerado sócio, o que está correto, “nem terá qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa”. A confusão terminológica na parte destacada é injustificável.

“Direito a gerência” é expressão que o direito empresarial, há muito, já abandonou. No regime jurídico das sociedades limitadas, já está consagrado o uso da expressão “administrador” para indicar o representante legal da pessoa jurídica. Posição jurídica esta que não se confunde (e não se pode confundir) com aquela ocupada pelo sócio. De fato, a expressão “sócio gerente” era utilizada pelo revogado Decreto 3.708/1919, que disciplinava as sociedades por quotas de responsabilidade limitada antes da entrada em vigor do atual Código Civil, e hoje não mais se justifica. Causa surpresa que lei voltada à inovação tenha resgatado essa expressão, desprovida de qualquer justificativa técnica e apta a gerar enormes confusões na interpretação e aplicação do marco legal.

Fala-se também em “voto na administração da empresa”. Deve-se reconhecer, mais uma vez, a falta de cuidado do legislador. O poder de voto é exercido pelos sócios. Administradores, como regra, não votam, mas executam a vontade social. A principal hipótese de voto exercido pelos administradores evidencia-se no conselho de administração das sociedades anônimas, regidas pela Lei 6.404, órgão para o qual podem ser eleitos não acionistas. Veja-se a confusão feita pelo texto legal. Dá-se a entender que o investidor-anjo, caso a sociedade investida seja uma S/A, não poderá ser eleito conselheiro, pois o investidor-anjo não pode exercer o poder de voto nos órgãos de administração…

Imagino que precisaremos empreender um esforço hermenêutico para extrair do texto a expressão “voto nas deliberações sociais”. Mas é lamentável a falta de técnica do legislador e a confusão que a redação impõe. Esses problemas conceituais, que não são os únicos, dificultarão a aplicação da Lei Complementar 182 nos casos concretos. Em alguns casos, já eram problemas existentes e que poderiam ter sido suprimidos e aprimorados, mas não foram.

O investidor-anjo, mesmo não sendo sócio e, portanto, não tendo os deveres e responsabilidades típicos de quem ocupa essa posição, pode (e muitas vezes é) eleito ou indicado para cargos nos órgãos de administração, justamente em razão da sua expertise no mundo dos negócios. O marco legal deveria ter deixado isso claro, justamente para evitar que o investidor-anjo venha a ser responsabilizado por dívidas sociais mesmo não sendo sócio. Não é o que parece ter ocorrido.

*Luiz Daniel Haj Mussi é advogado, doutor e mestre em Direito Comercial pela USP, professor de Direito Empresarial da Universidade Federal do Paraná – UFPR

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