O indispensável direito da defesa participar da fase de inquérito

Willer Tomaz*

11 de março de 2019 | 09h00

Acervo Pessoal

A Suprema Corte tem a missão de pôr um ponto final na discussão sobre a necessidade de intimação prévia do advogado da pessoa investigada durante os depoimentos orais na fase de inquérito policial. Na próxima semana, os ministros voltarão a se debruçar sobre o tema.

Os debates giram em torno da recente alteração promovida pelo art. 1.º da Lei n.º 13.245/16 – que acresceu o inciso XXI ao artigo 7.º da Lei n.º 8.906/94 – que confere ao advogado participar da produção da prova oral, interrogatório ou depoimento, podendo apresentar razões e quesitos, sob pena de nulidade.

Pensamento divergente à interpretação da norma já foi explicitado no início do julgamento pelo relator do caso, ministro Edson Fachin. Ele votou por negar o agravo ao considerar desnecessário o acompanhamento do advogado.

O ministro entendeu que o artigo 1.º da Lei não conferiria esse direito subjetivo à intimação prévia pois o ‘inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório’.

Ocorre que o Inquérito 3.387 AgR é anterior à promulgação da referida legislação. E não pode ser suscitado como um vetor interpretativo adequado à compreensão do Supremo Tribunal Federal. Afinal, era impossível ao Pretório Excelso levar em conta inovação legislativa que foi posterior ao seu julgado.

Dito de outro modo, em nenhuma decisão colegiada até o momento, a Corte Suprema pode levar em consideração as repercussões necessárias da Lei n.º 13.245/16 na fase do inquérito policial.

A própria Súmula 14 do STF estabelece que ‘é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa’.

A Lei que rege o tema partilha do melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial que defende um contraditório mitigado – tal como em qualquer outro procedimento administrativo – durante a investigação policial. Dentro dessa perspectiva, a assistência técnica é indispensável.

A impossibilidade de intimação prévia esvaziaria completamente a razão de ser da previsão do inciso XXI do artigo 7.º da Lei n.º 8.906/04.

Afinal, não é possível ao advogado ‘assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento’, sem que o patrono saiba antecipadamente da realização do depoimento.

Resguardar a segurança jurídica do investigado, garantindo um controle mínimo da legalidade dos elementos indiciários que são coletados e que podem vir a ser utilizados em seu desfavor, tem, no advogado, enquanto assistente técnico, uma figura indispensável.

Se, como parece óbvio, não é possível influenciar aquilo que se desconhece, a aplicabilidade da inovação legislativa demanda a intimação prévia do advogado para o depoimento do investigado diante da autoridade policial, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento.

Qualquer entendimento contrário releva o inciso XXI do art. 7.º da Lei n.º 8.906/04 ao papel de letra morta.

*Willer Tomaz, especialista em Direito Penal e Sócio do Willer Tomaz Advogados.