I - A ADI 4911
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o seguinte dispositivo da Lei 12.683/12:
Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)
O dispositivo determinava o afastamento de funcionários públicos de seus cargos em caso de indiciamento por crimes de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores até que um juiz autorize o retorno.
Para o Supremo, a medida é uma "grave medida restritiva de direitos", que deve ser aplicada apenas se for comprovado, por uma autoridade judicial ou administrativa, o risco da continuidade do servidor no desempenho das funções. "O indiciamento não gera e não pode gerar efeitos materiais em relação ao indiciado, já que se trata de mero ato de imputação de autoria de natureza preliminar, provisória e não vinculante ao titular da ação penal, que é o Ministério Público", alegou o ministro Alexandre de Moraes.
A decisão foi tomada por maioria de votos no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4911, na sessão virtual encerrada em 20/11.
Do que se lê do site do STF, em 25/11, o dispositivo questionado na ação, ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), foi introduzido por meio da Lei 12.683/2012 e prevê que "em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno". O indiciamento é o ato em que o delegado de polícia, mediante análise técnico-jurídica do fato, indica a autoria, a materialidade e as circunstâncias do crime.
Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem a determinação de afastamento automático do servidor investigado, por consequência única e direta desse ato administrativo da autoridade policial, viola os princípios da proporcionalidade, da presunção de inocência e da igualdade entre os acusados. "O indiciamento não gera e não pode gerar efeitos materiais em relação ao indiciado, já que se trata de mero ato de imputação de autoria de natureza preliminar, provisória e não vinculante ao titular da ação penal, que é o Ministério Público", afirmou. A seu ver, o afastamento é uma "grave medida restritiva de direitos", que somente se justifica caso fique demonstrado, perante autoridade judicial ou administrativa, o risco da continuidade do servidor no desempenho de suas funções.
Ainda de acordo com o ministro, a medida não atende ao princípio da proporcionalidade, pois o afastamento do servidor pode ocorrer a partir de representação da autoridade policial ou do Ministério Público, na forma de medida cautelar diversa da prisão, conforme preveem os artigos 282, parágrafo 2º, e 319, inciso VI, do Código de Processo Penal (CPP).
É certo que o ministro Edson Fachin votou pela constitucionalidade do dispositivo e, consequentemente, pela improcedência da ação. Para ele, o poder cautelar atribuído à autoridade policial se coaduna com as funções que lhe foram atribuídas pelo texto constitucional e se alinha à jurisprudência do STF, que reconhece a necessidade de instrumentos para o exercício de um dever constitucional a órgãos que não exercem natureza estritamente jurisdicional.
Segundo o ministro, não há, no caso, violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, pois a lei determina que o servidor indiciado será afastado até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. A ministra Cármen Lúcia acompanhou o relator.
O ministro Marco Aurélio julgou o pedido parcialmente procedente, para que o dispositivo seja interpretado de forma que o afastamento ocorra somente mediante "crivo jurisdicional".
II - A EVIDENTE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 17 - D DA LEI DA LAVAGEM DE DINHEIRO E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Gustavo Henrique Badaró(Lavagem de dinheiro, 2ª edição, pág. 373) é veemente ao entender que não se trata de medida cautelar em razão da necessidade e adequação nos caso concreto, para os fins de assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, como se exige de toda e qualquer cautelar(artigo 282 do CPP). Há uma nítida punição antecipada enquanto simples efeito da imputação, em claro contraste com a garantia constitucional de que ninguém pode ser considerado culpado, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que se traduz no princípio da presunção de inocência(artigo 5º, LVII, da CF de 1988).
Na lição de Magalhães Gomes Filho(Presunção da inocência e prisão cautelar, 1991, pág. 65), "à luz da presunção da inocência, não se concebem qualquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertatis".
Como ainda considera Gustavo Henrique Badaró(obra citada, pág. 374), "mais do que isso, o afastamento automático do servidor público indiciado, tal qual disciplinado no artigo 17 - D da Lei 9.613/98 não deixa margem ao julgador para, em considerando a medida excessiva ou desnecessária, não determina-la. Embora o magistrado possa autorizar o retorno do funcionário público afastado, a imposição do afastamento de forma automática e, o que é pior, tendo como hipótese legal que desencadearia a suspensão o mero ato de indiciamento, que não é fruto de apreciação judicial, isto é, de um sujeito imparcial com todas as garantias para tanto, mas de decisão de autoridade policial, não se coaduna com um Estado de Direito."
Sabe-se que tal situação foi alterada com a Lei 12.830/2013, que no artigo 2º, § 6º, dispõe:
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
.......
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.
É certo que o indiciamento não poderá ser fruto de mero subjetivismo da autoridade policial. Deve decorrer de ato motivado e concretamente justificado diante dos resultados dos atos de investigação até então realizados, no qual se especifique, quais os elementos que permite apontar o indiciado como provável autor do delito bem como quais elementos possibilitam concluir pela existência da materialidade delitiva. Mas, isso, data vênia, não é suficiente para afastar a inconstitucionalidade.
A matéria do afastamento de cargo deve ser vista à luz do artigo 319, VI, do CPP, na redação dada pela Lei 12.403/2011.
É certo, no entanto, que sobre a medida de suspensão das funções públicas, prevista no inciso VI do caput do artigo 319 do CPP, há posicionamento no sentido de sua inconstitucionalidade, uma vez que destituída de caráter cautelar, na medida em que visa a apenas evitar a reiteração delitiva. Todavia, como a jurisprudência tem aceito a compatibilidade de tal finalidade, inclusive para a prisão preventiva, não se duvida que o mesmo seja seguido em relação as medidas cautelares alternativas à prisão. É o que se lê ainda de Gustavo Badaró(Cautelares alternativas e prisão preventiva. Comentários aos artigos 319 a 350 do CPP, na redação da Lei 12.403/2011, in Og Fernandes(Coord.), Medidas Cautelares no processo penal - comentários à Lei 12.403/2011, São Paulo, 2011, pág. 247 a 250.
Afinal, quais são os requisitos legais para alguém ser indiciado? Há previsão legal para realização de tal ato no procedimento administrado perante a autoridade policial? Ora, tudo isso ficará diante da discricionariedade da autoridade policial, situação que pode trazer abusos e danos irreparáveis ao servidor público, se tal ato incontrolável decorrer o efeito automático do afastamento de suas funções.
A presunção de inocência é uma constante no Estado de Direito.
A regra trazida nesse magno princípio é de que todos se beneficiam por ser inocentes até prova em contrário.
Canotilho(Direito constitucional e teoria da constituição), comentando o princípio, chama a atenção para o fato de que o rigorismo de interpretação levaria à conclusão da própria inviabilidade da antecipação de medidas de investigação e cautelares(insconstitucionalizando a instrução criminal) e a proibição de suspeitas sobre a culpabilidade.
De fato, embora alguém só possa ser tido por culpado ao cabo de um processo com este propósito, o fato é que, para que o poder investigatório do Estado se exerça, é necessário que ela recaia mais acentuadamente sobre certas pessoas: sobre aquelas que vão mostrando seu envolvimento com o fato apurado.
Trata-se de uma verdadeira cláusula pétrea daquelas que não podem ser objeto de reforma constitucional e que protege uma garantia constitucional.
Bem disse Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, volume II, pág. 278), que "o que se pode inferir da presunção de inocência, em primeiro lugar, é que não pode haver inversão do ônus da prova. Se ao Poder Público compete o formalizar a denúncia, também cabe-lhe promover as provas necessárias, assegurados o contraditório e a ampla defesa".
Esta, sem dúvida, é uma das manifestações mais sensíveis da presunção de inocência. Daí seguem-se diversos corolários se a verdade não ficar perfeitamente assentada na tese da acusação ou na defesa do réu, surgindo assim uma situação duvidosa, ainda assim deverá seguir-se a absolvição. A condenação somente poderá ser possível diante de provas que indubitavelmente infirmem a presunção de inocência. Guarda-se, aqui, a proximidade com o princípio do in dubio pro reo.
Sendo assim os princípios da presunção de inocência e "in dubio pro reo" constituem a dimensão jurídica processual do princípio jurídico material da culpa concreta como suporte axiológico normativo da pena", como informou Canotilho.
III - CONCLUSÕES
O dispositivo normativo, pois, inserido no artigo 17 - D da Lei da Lavagem de Dinheiro é flagrantemente ofensivo ao princípio da presunção de inocência.
Rodrigo de Grandis(IBCCrim, volume 20, n. 237, agosto 2012, pág. 9), referindo=se a um "insólito afastamento do servidor público em caso de indiciamento, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada o seu retorno", sem chegar ao ponto de afirmar a inconstitucionalidade da norma, considera que tal não se reveste de instrumentalidade hipotética e acessoriedade, características de uma medida cautelar, diante de medida que poderá ser aplicada pelo Judiciário a par do artigo 282, § 2º, do CPP.
Ali se impõe uma medida gravosa e automática quando há outra, menos gravosa, que depende da análise do caso concreto e é decretada por juiz, não se justificando, assim, nem mesmo à luz da proporcionalidade, por existir meio igualmente eficaz e menos gravoso, como dito, aos direitos do investigado.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
