A base de cálculo do ICMS das operações com veículos usados, máquinas e aparelhos industriais em São Paulo foi alterada de 90% para 69,3%. Isso significa que, enquanto anteriormente o ICMS era calculado sobre 10% do valor da venda do veículo, agora, desde 15 de janeiro de 2021, a base de cálculo do imposto foi majorada para 30,7%, implicando em significativo aumento na tributação para o contribuinte.
A mudança se deu em razão dos Decretos estaduais 65.255/20 e 65.454/20, publicados no final do ano de 2020, que promoveram aumentos de tributação em diversas categorias, em especial no setor de revenda de veículos usados, máquinas e aparelhos. Os referidos decretos alteraram o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, imposto este que incide em praticamente toda a cadeia produtiva do mercado.
A medida veio dentro do pacote de ajuste fiscal promovido pelo Estado de São Paulo, posto em prática a partir da Lei nº 17.293/20, que teve como justificativa o ajuste das contas públicas do estado.
Nesta Lei, mais especificamente em seu Artigo 22, estabeleceu-se a possibilidade de o poder executivo estadual reduzir os benefícios fiscais, previsão esta que foi utilizada pelo fisco como justificativa para permitir o aumento da tributação do ICMS por meio de decreto do Governador do estado.
Porém, esse aumento tributário realizado pelo fisco é ilegal. Primeiro porque esta previsão representa, de fato, violação a importante princípio constitucional, o da legalidade estrita.
Este princípio, previsto no Art. 150, inciso I, da Constituição Federal, estabelece a impossibilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se de princípio que visa evitar abusos por parte de ocupantes do poder executivo, garantindo segurança aos contribuintes ao determinar a competência exclusiva do poder legislativo para tanto.
Ou seja, o aumento de tributação pode ser realizado unicamente por meio de lei em sentido estrito, não podendo o fisco determiná-lo por meio de decreto do poder executivo.
Acontece que tal delegação foi justamente realizada pela Lei nº 17.293/20, a qual conferiu ao Governador do Estado de São Paulo o poder para realizar referida majoração por meio de decreto, o que ele de fato o fez, por meio dos decretos 65.255/20 e 65.454/20, em evidente desconformidade com o princípio supracitado.
Vale ressaltar, ainda, que o referido aumento é ilegal também sob a fundamentação de que um Convênio não pode ser alterado unilateralmente por um estado. Isto porque os Convênios têm natureza de normas complementares das leis, dos tratados, das convenções internacionais e dos decretos, sendo formados a partir de entendimento conjunto dos estados integrantes, devendo seus limites de concessão e revogação serem respeitados e regulados pelo Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.
O Conselho é constituído por representantes de cada estado e do Distrito Federal, além de um representante do Governo Federal. Desse modo, a previsão de revogação do convênio pelo CONFAZ garante a concordância de todos os integrantes deste, impedindo a revogação unilateral por um único estado.
Assim, para que ocorra a desoneração de um Convênio, ou seja, para que este não seja mais válido, é necessária realização de ato por meio do qual um estado declara que não irá mais participar do Convênio, sendo tal ato chamado de denúncia.
Desse modo, apenas por meio da respectiva denúncia do estado, com posterior aprovação do CONFAZ, mediante criação de novo Convênio, seria possível estabelecer as mudanças instituídas pelo pacote de ajuste fiscal do estado de São Paulo, sendo ilegal sua alteração por mero decreto do Governador do estado.
Seja pela impossibilidade de delegação de competência do poder legislativo ao poder executivo, ou pela impossibilidade de desoneração unilateral de Convênio estadual, a previsão trazida pela Lei nº 17.293/20, assim como a majoração tributária instituída pelos Decretos estaduais nº 65.255/20 e 65.454/20 são inconstitucionais, não podendo o estado de São Paulo determinar a majoração tributária do ICMS por meio de mera determinação do poder executivo.
*Renato Aparecido Gomes é advogado tributaria da Gomes, Almeida e Caldas Advocacia
