Em nossa primeira análise sobre o inadimplente tributário como inimigo ("parte I: o quadro atual"), expomos o tratamento jurídico-penal hostil dado aos contribuintes devedores, dos quais foram suprimidos direitos e garantias fundamentais extremamente caros aos direitos constitucional e penal.
Em continuação, esta segunda parte de nossa pesquisa tem dois objetivos: a primeira é identificar por qual razão o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça se empenharam herculeamente para criminalizar o mero inadimplemento tributário; a segunda é verificar se as consequências da criminalização utilizadas como motivação pelas Cortes são consistentes e foram "levadas à sério" (conforme lições de Robert Cooter, já abordadas no texto "Como levar as consequências a sério: o caso da multa de 50% em compensações rejeitadas").
De início, apesar das aparentes salvaguardas postas no voto condutor do RHC 163.334 julgado pelo STF (proferido pelo relator, min. Luís Roberto Barroso), a decisão verdadeiramente criminaliza o simples não pagamento do ICMS, e não uma alegada apropriação indébita, fixando a tese de que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
O argumento utilizado no voto pressupõe que o ICMS é sempre "cobrado" (sic) pelo contribuinte (de direito) do adquirente da mercadoria ou do serviço ("contribuinte de fato"), pois basta ao vendedor ou ao prestador emitir o documento fiscal e registrar a operação (cf. os §§ 21º, 22º, 54º, 66º do voto, que consideram a cobrança do ICMS na composição do valor da operação).
Ademais, a própria legislação determina o cálculo "por dentro" do tributo, e o voto em nenhum momento cogita que essa norma possa ser desrespeitada (art. 13, § 1º, I da LC 87/1996). Paradoxalmente, se mantido o argumento, o contribuinte que deixa de considerar o valor equivalente ao ICMS no preço poderia ser considerado sonegador (art. 1º da Lei 8.137/1990), já que seria normativamente irracional declarar o valor devido a título de tributo, mas não incluí-lo na base de cálculo. É academicamente estimulante conjecturar como reagiria o STF ao se deparar com um contribuinte que concedesse um desconto incondicional equivalente ao valor do ICMS: teríamos algum crime já previsto, ou seria necessário também criminalizar a liberdade gerencial e concorrencial para assegurar a criminalização do mero inadimplemento? Mas divagamos.
Ademais, há uma ânsia de fixar a tese de criminalização no voto do relator do RHC na medida em que, segundo as próprias premissas estabelecidas, aparentemente estaria descaracterizada a apropriação indébita tributária. Não obstante o voto não ter definido com precisão os conceitos de contumácia nem de intuito de apropriação, algumas passagens auxiliam a reconstruí-los.
Segundo a racionalidade do voto, a caracterização da contumácia pressupõe que os valores inadimplidos sejam utilizados para garantir vantagens "predatórias, por vários anos" (§61º). No caso em exame, a inadimplência durou oito meses, ou seja, prazo inferior a um único ano. Por outro lado, nada havia nos autos que indicasse ter a empresa agido de modo predatório, dado corroborado pela circunstância de o valor inadimplido ser pequeno para operações empresariais. De fato, mesmo com multa, juros e correção monetária, o valor devido era inferior ao que um ministro do Supremo Tribunal Federal recebe por mês a título de subsídio direto.
A propósito, o precedente American Virginia (RE 550.769, da relatoria do min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 22.05.2013) foi mal aplicado ao caso, porquanto, naquele momento, a Corte havia conhecido e definido a contumácia num rigoroso teste de três estágios, que não foi aplicado ao caso dos recorrentes no RHC 163.334. O voto do relator elenca alguns critérios ambíguos e genéricos, mas não os sistematiza, nem os aplica ao próprio caso concreto.
Quanto ao dolo de apropriação, o voto utilizou como índices o "inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos", a "venda de produtos abaixo do preço de custo", a "criação de obstáculos à fiscalização", a "utilização de ´laranjas´ no quadro societário", o "encerramento irregular das suas atividades" e o "valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado" (§66º). Há contrariedade com a própria argumentação, dado que todos os elementos citados seriam afeitos à "sonegação", mas não à apropriação indébita, justamente por ela prescindir (sic) dos estratagemas destinados a ocultar ou a escamotear os fatos jurídicos. Mas o voto também deixa de aplicá-los ao caso, sem que houvesse obstáculo em lei ou em jurisprudência para tanto. Tanto o valor reduzido do débito como a pequena quantidade de meses (o ICMS é apurado mensalmente) sugerem que não se estava diante de "sonegadores lombrosianos" (cf. os §§20º e 21º do voto).
Segundo as regras processuais e a própria jurisprudência do STF, a Corte poderia ter conhecido do quadro fático narrado pelo próprio relator para dar provimento ao recurso.
Essa desconsideração do caso concreto, comparada com o esforço para demonstrar a importância da criminalização, indica que o relator tinha uma intenção de construir e aprovar uma tese específica muito maior do que a de julgar o caso em si (vested interest). De fato, o RHC parece ter sido um mero veículo no lugar errado, na hora errada.
Com efeito, alguns dos índices adotados pelo voto possuem problemas próprios. A "dissolução irregular" da pessoa jurídica pode decorrer de obstáculos legais impostos pelo sistema, não provindo somente de tentativa deliberada de ocultação e fuga de obrigações legais. Como se sabe, o sistema jurídico proíbe a dissolução regular de pessoas jurídicas que possuam débitos tributários. Essa proibição cria um paradoxo que se retroalimenta: o empresário em dificuldades não pode encerrar regularmente suas atividades dada a existência de dívidas; por seu turno, a existência das dívidas acumula juros e multa, tornando ainda mais improvável o adimplemento e, consequentemente, a dissolução regular. Uma das finalidades precípuas da pessoa jurídica, que é precificar e isolar o risco do empreendimento, é nulificada.
De todo modo, a questão que se coloca é se os incentivos criados pela decisão corrigem as consequências apontadas para a falta de criminalização. A circunstância de a decisão ter motivação visceral pode ser um mau início, mas, por si só, não viciaria uma decisão virtuosa.
Diferentemente do que se sugere no § 56º, a circunstância de a taxa de inadimplência oficial ser inferior num estado que criminaliza a conduta é uma correlação, e não uma implicação. O argumento empregado ignora outras razões possíveis pelas quais o adimplemento em Santa Cataria é maior do que no Rio Grande do Sul, como a eficiência do aparato de enforcement. Ademais, o universo de pesquisa é muito pequeno, de modo a haver fundada dúvida sobre sua representatividade. Dessa forma, não se está diante sequer de uma hipótese, mas de uma conjectura.
Por outro lado, falta ao voto considerar todas as consequências prováveis da criminalização do mero inadimplemento tributário.
Numa delas, o voto afirma que há baixo risco de aplicação de pena restritiva de liberdade ao criminoso (§57º). Tal como o voto instrumentaliza a criminalização para alcançar um objetivo (aumento de arrecadação), as autoridades podem sentir-se incentivadas a manobrar a legislação para tornar mais gravosa a pena. Podem raciocinar que, com uma pena maior, o incentivo ao recolhimento do tributo também aumentará. Simples manipulação dos conceitos de "concurso formal, concurso material e continuidade delitiva" permitiria ao Estado aumentar exponencialmente a punição, mas nada disso terá utilidade enquanto a maioria dos delitos tributários desfrutar dos benefícios da suspensão processual e da extinção da punibilidade mediante adesão a programas de parcelamento e quitação do débito, respectivamente, que não são concedidos a outras modalidades delitivas.
O voto também deixa de abordar e de mensurar a eficácia dos instrumentos de incentivo patrimonial disponíveis. As punições patrimoniais em matéria tributária são elevadas, com a cobrança de multiplicidade concomitante de multas, além de juros e de correção monetária. Em pouco tempo, a dívida pode se tornar impagável.
Um dos pontos ausentes do voto é o exame da elasticidade do mercado para o repasse integral, parcial ou nulo do valor equivalente ao tributo devido.
Outro efeito deletério importante que o voto deixou de mensurar é o incentivo que a criminalização do mero inadimplemento dá ao empreendimento, especialmente nas opções por desistir de empreender ou de repassar ao custo da atividade o novo risco gerado.
Em conclusão, por estar desprovido de suporte empírico e de ter por lastro tão-somente conjecturas inconsistentes e turvamente delineadas, o voto não leva as consequências a sério. Apenas a parte dogmática tem alguma validade argumentativa que não erística, restando evidente os interesses meramente arrecadatórios para a criminalização da conduta e o tratamento do inadimplente como inimigo.
