Na data de hoje, o Supremo Tribunal Federal dará continuidade ao julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, iniciado há duas semanas, sob ampla cobertura dos veículos de comunicação e intenso debate na sociedade civil, especialmente porque o seu resultado pode indiretamente resultar na liberdade do ex-presidente Lula, um dos milhares de presos que ainda aguardam o julgamento definitivo de seus processos, em cumprimento antecipado de suas penas.
Embora estejam sendo julgadas apenas agora, as referidas ADCs foram ajuizadas em 2016, muito antes da prisão do ex-presidente Lula, quando, com base no julgamento de uma ação individual, HC 126.292, pelo Pleno do STF, diversos tribunais do país passaram a relativizar a garantia constitucional da presunção de inocência, adotando o entendimento de que a mera condenação à pena privativa de liberdade por um tribunal em segunda instância seria suficiente para que se passasse a executar antecipadamente a pena de prisão, ainda que diante da existência de recursos pendentes nos tribunais superiores.
Para pacificar a questão, e evitar a propagação desse precedente perigoso e equivocado que passou a ser aplicado pelos tribunais com base em uma mera ação individual, as ADCs 43 e 44 e, posteriormente, a ADC 54, com efeitos erga omnes, demandaram ao STF a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, dispositivo este que, em conformidade com o art. 5º, LVII, da Constituição Federal, e em harmonia com os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, dispõe que "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".
Além da evidente violação de direitos humanos e do risco assumido de se aprisionar um número considerável de pessoas que podem eventualmente ver revertidas suas condenações e até mesmo serem absolvidas pelos tribunais superiores, há que se considerar que, em termos estritamente pragmáticos, para um país que já possui a terceira maior população carcerária do mundo, os efeitos do cumprimento antecipado da pena de prisão são muito mais deletérios do que benéficos à sociedade civil: um punitivismo que, ao punir antecipadamente um cidadão, poderá alcançar qualquer um, mas especialmente atinge os mais pobres, jovens, negros e negras, em condições desumanas em prisões já declaradas em condições inconstitucionais pelo STF na ADPF 347, em 2015.
De acordo com o Conselho Nacional do Ministério Público, temos 739.798 presos em 2019, para uma capacidade de 437.114 vagas no sistema prisional. Já o Conselho Nacional de Justiça, em seu último documento oficial de agosto de 2018, registrava um total de 602.217 presos, dos quais 40% correspondiam a presos provisórios, ou seja, pessoas que ainda não foram condenadas definitivamente. Isso deixa claro que não somos o país da "impunidade" ou das leis "brandas", mas sim um país que prende muito e, em grande parte, de forma antecipada - ou precipitada.
Vê-se que, ao contrário dos dados distorcidos apresentados pelo Min. Luis Roberto Barroso em seu voto para justificar sua posição pela prisão automática em segunda instância no "baixo i?ndice de provimento dos recursos de natureza extraordina?ria em favor do re?u, tanto no STF (inferior a 1,5%) quanto no STJ (de 10,3%)", o aumento da população carcerária cresce em ritmo exponencial: mais de 8% ao ano (Fonte: CNJ e CNMP), sendo as Defensorias Públicas as que mais têm sucesso em seus recursos, ou seja, os mais pobres e vulnerabilizados é que são mais beneficiados por decisões revertidas nos tribunais superiores .
No caso da população carcerária feminina, os números são ainda mais alarmantes,, com impactos sociais muito relevantes: de acordo com o Infopen Mulheres 2016, a taxa de aprisionamento feminino de 2000 a 2016 cresceu 525%. Em junho de 2016, havia um total de 42.355 mulheres presas, das quais 45% em prisão provisória, em um sistema prisional feminino que dispunha de apenas 27.029 vagas.
Considerando que o Brasil é o quarto país no mundo que mais encarcera mulheres, chama especial atenção o fato de que, das mulheres encarceradas apontadas no mencionado relatório, 62% eram mulheres negras e 64% respondiam por tráfico. Como seriam os números agora, três anos depois, e acompanhando a política punitivista que passou a ser impulsionada dentro dos tribunais locais, justamente desde 2016?
Sobre mulheres grávidas e lactantes privadas de liberdade, apontou o CNJ, em 2018, que mais de 75% dos prisões têm condições inadequadas e que 82,35% não são adequadas a mulheres. O documento revela, ainda, que mais de 20% das penitenciárias não asseguram o cumprimento da Lei 13.434/2017, que veda o uso de algemas durante o parto e durante a fase de puerpério imediato, e que aproximadamente 50% não possuem berçários.
Mesmo após a importante decisão do Habeas Corpus coletivo nº 143.641, relatado pelo Min. Lewandovski, que determinou o cumprimento do art. 318 do CPP, ou seja, a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas gestantes ou mães de crianças de até 12 anos de idade ou de pessoas com deficiência, o que se vê é uma grande resistência dos tribunais estaduais em aplicar tal precedente. Em São Paulo, por exemplo, 85% dos pedidos de prisão domiciliar para mulheres são negados pelo TJSP .
O que se verificou, a partir do julgamento do HC 126.292, pelo STF, como já dito alhures, foi a determinação de expedição de mandado de prisão em acórdãos condenatórios em segunda instância, mesmo sem qualquer fundamentação, ainda que a acusada estivesse em liberdade provisória ou se tratasse de gestante, ou mãe de crianças pequenas. Abandonou-se a presunção de inocência e as garantias constitucionais para se dar voz aos gritos populistas por punição, e isso vem afetando muitas mulheres, a maioria pobres e negras, que não representam qualquer risco para a sociedade.
Esse foi o caso de Denise (nome fictício), mãe da Natalia, de 1 ano e 8 meses, que ainda amamenta no peito. Mesmo tendo emprego fixo, com carteira assinada, e tendo respondido ao processo em liberdade, após ter sido absolvida pelo juiz singular, supreendentemente, foi condenada em segunda instância a 10 anos de reclusão, por tráfico e associação, e corre o risco de ser presa a qualquer momento. Considerou o relator que, após a condenação em segundo grau, e findos os recursos naquela instância, por ser caso de execução provisória da pena, e não prisão preventiva, não teria a ré direito a recorrer em liberdade e nem a prisão domiciliar.
Outro caso recente é o de Michelle (nome fictício), mãe de três filhos menores de 12 anos, o mais novo ainda um bebê, que nasceu com sífilis, quando ela estava em liberdade provisória. Com a condenação em segundo grau e a expedição automática de mandado de prisão, ela foi presa e seu filho foi preso com ela, para que pudesse amamentá-lo, mas foram separados forçadamente quando o bebê completou seis meses.
Como o pai das crianças também está preso, seus filhos estão sob a tutela da avó materna, uma mulher de fibra, mas com a saúde abalada aos 70 anos. Para Michelle e seus filhos pequenos, o discurso punitivista do HC 126.292, utilizado como precedente para lhe negar o direito de responder ao processo em liberdade, se sobrepõe à decisão coletiva do HC 143.644, que busca garantir o direito de todas as crianças conviverem com seus pais e a preservação da família, ao determinar a aplicação de prisão domiciliar a mães e gestantes até o trânsito em julgado da decisão, entendimento este depois reafirmado pela 2ª Turma do STF no HC 152.932/SP.
Diante desse quadro, a expectativa hoje é de que o Supremo Tribunal Federal decida com a mesma sensibilidade que teve no julgamento do Habeas Corpus coletivo que garantiu às gestantes e mães encarceradas o direito de criar seus filhos, e que consiga se dar conta da realidade daqueles que, todos os dias, caem nas garras do nosso sistema penal seletivo, racista, violento e violador de direitos humanos, ou seja, em violação da própria Constituição.
*Daniella Meggiolaro, advogada criminalista, sócia do escritório Malheiros Filho, Meggiolaro e Prado Advogados, Conselheira da OAB/SP e Presidente da Comissão Especial de Direito Penal da mesma entidade e vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa - IDDD
*Gabriela Shizue Soares de Araujo, advogada constitucionalista e eleitoralista. Professora de Direitos Humanos e de Direito Eleitoral e Coordenadora da Extensão na Escola Paulista de Direito. Mestre e Doutoranda em Direito Constitucional pela PUC-SP. Coordenadora do Núcleo da Memória dos Direitos Humanos da Comissão de Direitos Humanos da OAB-SP
*Luciana Boiteux, advogada feminista. Professora Associada de Direito Penal e Criminologia e coordenadora do Grupo de Pesquisa e Extensão Mulheres Encarceradas da FND/UFRJ
*Marcela Fleming Soares Ortiz, advogada criminalista, associada ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa - IDDD e participante do Projeto Mães Livres
