O ICMS, o STF e a insegurança jurídica

O ICMS, o STF e a insegurança jurídica

André Abrão*

06 de abril de 2021 | 11h30

André Abrão. FOTO: DIVULGAÇÃO

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luiz Fux, agendou para o dia 29 de abril o julgamento dos embargos de declaração do recurso extraordinário que versa sobre a não inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculos do PIS e da Cofins. Em comum acordo com a ministra relatora do caso, Cármen Lúcia, a ideia de pautar o recurso é desfazer uma imensa insegurança jurídica que a matéria tem gerado, depois que a Corte decidiu em março de 2017 que o ICMS não integraria a base de cálculo das contribuições sociais em questão. Porém, suspender, no entanto, a tramitação das ações que correm nos Tribunais Federais Regionais não dá garantias de solução do caso e gera grande desordem econômica.

Quando o STF decidiu que o ICMS não faria parte da base de cálculo para as contribuições sociais do Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), ainda que a medida tenha sido muito bem recebida entre as empresas, a questão gerou enorme insegurança jurídica, pois nãoficou expresso na ementa do acórdão se seria excluído o ICMS destacado – aquele apurado na operação devedora – ou do ICMS efetivamente pago, após as deduções de crédito. E o que pode parecer mera formalidade faz, na realidade, uma diferença enorme de valores entre uma dedução e outra.

A diferença de um para o outro deverá ser pago por alguém quando a matéria for definitivamente resolvida. Isso porque se a exclusão incidir sobre o destacado, como aponta a maioria dos votos dos ministros em 2017, ainda que a ementa do julgamento não deixasse claro, a União deverá devolver as contribuições pagas a mais para aquelas empresas que descontaram somente o ICMS pago.

Em meio à dúvida, desde o julgamento de 2017 as empresas já começaram a deduzir esses valores e a excluírem o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins dos recolhimentos futuros. De modo que algumas empresas excluíram o ICMS destacado e outras apenas o ICMS pago. Além disso, a União espera que, em sede de embargos de declaração, sejam modulados os efeitos da decisão, visto que o mérito já está resolvido, para que a decisão na retroaja seus efeitos após o julgamento dos embargos.

A previsão de julgamento dos embargos para a modulação de efeitos, designada para o próximo dia 29 não é garantia de que a matéria será resolvida nessa data, pois a pautaainda poderá ser adiada e a insegurança jurídica também. Por esse motivo é criticável o pedido que o presidente da Casa fez aos cinco Tribunais Regionais Federais de suspensão dos processos relacionados ao tema. A situação é delicada e pede celeridade.

*André Abrão é advogado especialista em Direito Tributário

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