O ICMS e a substituição tributária ‘para frente’. Remédio ou doença?

Jean Henrique Ferreira*

11 de junho de 2021 | 08h00

A substituição tributária é a técnica de atribuir a terceiro, vinculado às operações, o pagamento de imposto gerado por contribuinte. O objetivo principal é a otimização (e eficiência) das fiscalizações tributárias que são concentradas, geralmente na indústria.

No campo do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), que incide em várias fases, a substituição tributária é amplamente utilizada. Existem dois tipos. O diferimento, ou substituição “para trás”, que ocorre quando o recolhimento de operação atual é adiado para evento futuro e a retenção, ou substituição “para frente”, quando se recolhe hoje imposto de operação futura.

A grande dificuldade está na retenção visto que, no momento do recolhimento, ainda não se conhece os valores das vendas futuras do varejo. Para resolver esse problema, a Secretaria da Fazenda divulga vários índices (por setor e por produto) para serem aplicados pelo responsável sobre a venda da indústria de maneira a “presumir” o valor da venda no varejo que será base do ICMS ST.

Estima-se que, em 2020, cerca de R$ 25 bilhões foram arrecadados pelo Estado de São Paulo com ICMS ST, a grande maioria oriunda da substituição “para frente”. Além disso, é inegável que essa técnica aumentou a arrecadação do ICMS na medida em que ela se sobrepõe ao Simples Nacional por previsão legal: mesmo para vendas a varejistas optantes pelo Simples Nacional, a indústria deve calcular e reter o ICMS ST sobre o varejo às alíquotas normais e não do Simples.

O fato é que no final de 2016, após várias decisões conflitantes, o STF (Supremo Tribunal Federal) ao julgar o Recurso Extraordinário 503840, decidiu que caso o valor efetivo da venda a varejo seja inferior ao valor presumido, a diferença de ICMS deve ser restituída ao contribuinte. O raciocínio do STF foi muito simples: apenas a venda efetiva de mercadorias gera o ICMS, logo sua base de cálculo é o valor real da venda a varejo, ainda que seja apurado posteriormente ao recolhimento antecipado na indústria. Pelo mesmo raciocínio, o Estado poderia cobrar a diferença de ICMS ST caso o valor real seja inferior ao presumido.

Quando a venda no varejo não se concretizar (perdas ou deterioração de mercadorias), é cogente a necessidade de restituição do ICMS ST antecipado. Agora, o grande problema está nos casos de diferença entre o valor utilizado na retenção e o efetivamente praticado no varejo. É enorme a dificuldade operacional de se recalcular o ICMS a cada venda a varejo sujeita à ST “para frente”. Ao mesmo tempo, os Estados, por óbvio, não querem perder essa interessante fonte de receitas geradas com os recolhimentos antecipados.

Diante desse “problema”, qual seria o melhor remédio? Sem dúvida a melhor solução está na reforma tributária nacional baseada na unificação e simplificação tributária. Atualmente, vivemos em um verdadeiro manicômio tributário com ICMS diferente para cada Estado. Mesmo assim, o que assistimos é um injustificado “travamento” da tramitação da Reforma Tributária por conta dos conflitos de interesses políticos de vários setores.

Outra solução seria o Estado diminuir o uso dessa técnica de arrecadação. Mas para que isso não cause tanto prejuízo, o governo teria que valorizar e investir melhor em suas administrações tributárias, cada vez mais sucateadas. São Paulo, por exemplo, mesmo sendo o Estado mais rico da Federação, é o que pior remunera seus agentes da Administração Tributária.

Contudo, qual foi o “brilhante remédio” apresentado pelo Governo do Estado a essa batalha? O velho remédio do benefício fiscal. Aquele mesmo que possui a ideia da “igualdade material”, mas que na prática, por conta de escolhas políticas e pouco técnicas dos nossos governantes, muitas vezes acaba por “discriminar” setores. Aquele mesmo que determina a isenção da ração animal para bovinos, peixes e aves (Art. 41 V do Anexo I do RICMS), mas que não está suficientemente presente nos produtos da cesta básica que são tributados a 7% (Art. 3 do Anexo II do RICMS). Além do mais, renúncia de receita por benefício fiscal é uma verdadeira temeridade nesse momento que exige otimização de recursos públicos para ações destinadas ao combate do coronavírus.

O fato é que, por meio do Decreto 65.593 e Portaria CAT 25/2021, embasado no Convênio ICMS – Confaz Nº 67, o Estado de São Paulo instituiu o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária – ROT-ST. Em resumo, esse regime prevê que se o contribuinte varejista aderir ao ROT-ST, ele não será obrigado a recolher o ICMS ST nos casos de verificação de que o valor de venda foi superior à base utilizada na retenção do ICMS. Esse é o benefício fiscal concedido. A contrapartida é a renúncia do contribuinte que fica impedido de requerer restituição do ICMS ST caso seja constatado que a base de cálculo do ICMS ST foi superior ao valor efetivo de venda.

Nesse cenário, o contribuinte fica numa situação delicada pois ao mesmo tempo em que ele pode possuir produtos que lhe gerariam restituição, ele pode possuir produtos que lhe obriguem a complementar ICMS, tudo dependendo do valor da venda de cada produto. Abrir mão de direitos para não ser “surpreendido” com eventuais obrigações é a verdadeira “Escolha de Sofia” do varejista. Além do mais, o ROT – ST fará com que contribuintes “similares” recolham ICMS ST em valores diferentes conforme aderem ou não a esse regime.

O fato é que, por meio de “contrato” com o contribuinte, São Paulo quer tornar sem efeito a lógica e coerente decisão do STF. Só que a obrigação tributária não é “contratual” mas constitucional e legal. Independentemente de adesão ao ROT ST, o contribuinte não pode ser obrigado a recolher ICMS calculado sobre valores superiores aos de venda efetiva das mercadorias.

Assim, será inevitável a “judicialização” do ROT-ST e esse remédio do benefício fiscal poderá causar um efeito colateral ainda pior. Além de renunciar à receita do ICMS ST complementar, o Estado de São Paulo poderá ter que devolver ao contribuinte o ICMS ST retido a maior. Nada de novo num Estado onde, devido a decisões políticas equivocadas, muitas vezes, “a emenda fica pior do que o soneto”.

*Jean Henrique Ferreira, conselheiro do Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo (Sinafresp)

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