O ICMS a ser excluído na composição da contribuição ao PIS e da Cofins deve ser o destacado

O ICMS a ser excluído na composição da contribuição ao PIS e da Cofins deve ser o destacado

Tiago Conde Teixeira e Yann Santos Teixeira*

20 de janeiro de 2021 | 08h30

Tiago Conde Teixeira e Yann Santos Teixeira. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Se há um tema tributário que inevitavelmente já rondou quase a totalidade das empresas e dos escritórios de advocacia é o referente à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, tratando-se de discussão que tramita nos Tribunais desde a década de 90 e tem elevados impactos financeiros.

Em 2017, o tema foi finalmente pacificado. O STF julgou o RE 574.706, afetado à repercussão geral, que configura um filtro para que a Corte foque em discussões que julga mais relevantes, sendo que as decisões no âmbito da sistemática são de observância obrigatória nos Tribunais. Na oportunidade, o STF decidiu que o valor do ICMS não pode compor a contribuição para o PIS e a Cofins por que não configura receita ou faturamento da empresa, mas receita do Estado.

Inobstante a decisão do STF, a controvérsia não cessou. Isso porque, da decisão do RE 574.706, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional interpôs recurso de embargos de declaração, enquanto a Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, sendo que ambos os órgãos se posicionaram no sentido de que o valor do ICMS que a decisão do STF se referiria seria o “ICMS a recolher”, e não o “ICMS destacado”.

Em suma, é esse o atual panorama, o STF pacificou a matéria, porém há questionamentos dos órgãos fazendários (advocacia e fiscalização tributária) acerca da aplicação da decisão. Mas afinal, o que quer dizer “ICMS a recolher” e “ICMS destacado”? E, mais importante, qual deverá ser a solução para a matéria?

Ao examinar o sistema tributário brasileiro, é natural que sigamos sua lógica para explicá-lo e segui-lo. Ora, como não ser influenciado pelo meio que nos circunscreve? Contudo, por vezes é interessante meditar um pouco antes de adentrar na reflexão de temas tributários. Isso porque o Brasil é ainda o país que demanda mais tempo dos contribuintes para que se adequem à legislação tributária, com 1.501 horas anuais de acordo com o Banco Mundial. Paralelamente, na Alemanha se gastam 218 horas, na Argentina 311, e nos EUA 175. Assim, é importante que os envolvidos com o sistema fiscal nacional (advogados, contadores, servidores etc.) tenham consciência da nossa realidade para não gerar mais complexidade ao sistema.

Nesse sentido, antes de responder qual o valor do ICMS que não deve compor a base de cálculo das contribuições, é importante que saibamos a natureza desses três tributos, a começar pelo ICMS.

O ICMS configura imposto estadual gerado na transferência de mercadoria ou na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Ou seja, considerando as hipóteses em que será devido (transferência mercadoria ou prestação de serviços), trata-se de imposto plurifásico, isto é, incidente sobre diferentes etapas da atividade econômica.

Contudo, rapidamente se percebe que se o imposto incidisse de forma cumulativa em toda etapa da atividade econômica haveria um grande estímulo para que as etapas fossem reduzidas. Ora, uma mercadoria que fosse transferida 5 vezes antes de ser vendida ao consumidor final seria muito mais onerada que aquela revendida diretamente ao mesmo consumidor. Assim, para garantir uma maior neutralidade na tributação, impostos sobre o consumo (como o ICMS) tendem a ser não-cumulativos, ou seja, o pagamento do imposto ao longo da cadeia pode ser compensado na fase seguinte. Com isso, o ICMS pago na compra de máquinas ou de insumos pode ser compensado pela empresa quando for faturar a venda de sua mercadoria – conforme ilustrado abaixo:

Portanto, uma coisa é o ICMS devido na operação (também denominado “ICMS destacado”, pois a nota fiscal enquanto mecanismo de controle destaca o valor do imposto devido) e outra é o ICMS a recolher que envolve, inevitavelmente, a realidade específica do contribuinte para confrontar os créditos e débitos do imposto.

Paralelamente, a contribuição para o PIS e a Cofins são tributos que incidem sobre a receita da empresa. Quando a empresa fatura a venda de mercadoria ou de prestação de serviço há a geração de receita, isto é, acréscimo ao seu patrimônio. Noutro plano, quando há a contração de empréstimo, não há geração de receita.

Nesse contexto, a discussão que o STF examinou quando do julgamento do RE 574.706 era, nos termos do voto da Ministra Relatora (Cármen Lúcia), a “possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS”. Ou, ainda, nos termos do voto vencido do Ministro Gilmar Mendes se o “ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS”. Como visto, o STF decidiu que não, o valor do ICMS não compõe a receita das empresas.

Ademais, os votos indicam que a discussão se centrou sobre o valor do ICMS destacado, demonstrando a improcedência do questionamento dos órgãos fiscais, sendo inclusive uma violação à segurança jurídica.

Aliás, a controvérsia gerada pelo Fisco é igualmente contrária à natureza dos tributos em questão. Isso porque (1) se o ICMS não deve influir no cálculo das contribuições incidentes sobre a receita, não faz sentido que a composição destas dependa da apuração do ICMS a recolher em cada operação, (2) se o ICMS a ser excluído fosse aquele desembolsado, e não pago com créditos do imposto, então a decisão do STF seria aplicável apenas para aqueles contribuintes que não adquirem muitos insumos ou máquinas, o que configura violação à isonomia e também tornar a decisão da Corte sem efeito para diversas empresas, e (3) uma coisa é como se operacionaliza o pagamento do ICMS, outra é indicar se haveria valor do ICMS a ser considerado como receita, o que, como visto, foi rejeitado pelo STF.

Por conseguinte, entende-se que outra solução não há, o valor do ICMS a ser excluído é o destacado como se depreende da própria decisão do STF quanto da lógica que envolve os tributos.

*Tiago Conde Teixeira, advogado tributarista, é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-DF

*Yann Santos Teixeira é advogado tributarista no Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados

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