O genocídio e o concurso de agentes

O genocídio e o concurso de agentes

Rogério Tadeu Romano*

14 de julho de 2020 | 20h31

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – CASOS CONHECIDOS DE GENOCÍDIO

Casos recentes e conhecidos de genocídio podem ser citados tais como: o genocídio cambojano; o genocídio de Ruanda, o genocídio na Bósnia e ainda dos curdos promovido por Saddam Hussein, no Iraque, sem esquecer de registrar a chamada deportação dos chechenos e o genocídio do povo tibetano. O genocídio do povo judeu, durante a segunda guerra mundial, é um dos casos mais emblemáticos da história pela sua crueldade e pela forma como o nazismo o praticou de forma covarde e perversa.

No Brasil, há exemplo recente com o massacre de Haximu, em Roraima, um massacre cometido por garimpeiros contra os índios ianomâmis.

No genocídio realizado, doze pessoas foram mortas a tiros e mutiladas com facão. Pelo menos, 22 garimpeiros foram acusados de participar da execução dos indígenas.

Em 2006, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, que o crime foi um genocídio e manteve a condenação formulada pela Justiça Federal.

II – NATUREZA JURÍDICA

O genocídio, cuja expressão foi inventada por Lemkin, serviu para designar vários atos dirigidos intencionalmente à destruição de um grupo humano, como já se lia na Convenção de 9 de dezembro de 1948, artigo 2.

Lemkim, professor polonês, em sua comunicação à Conferência de Bruxelas, assim o definiu: “O crime de genocídio é um crime especial, consistente em destruir intencionalmente grupos humanos, raciais, religiosos ou nacionais, e como o homicídio singular, pode ser cometido tanto em tempo de paz como em tempo de guerra.

III – CONVENÇÃO DA ONU

O projeto de convenção da ONU, reprimindo o genocídio, foi redigido pelo próprio Lemkin, em comissão integrada por Vespasiano Pella e Donnedieu de Vabres, presidida por Maktos. A Convenção foi aprovada em Paris, em 9 de dezembro de 1948, tendo entrado em vigor em 12 de janeiro de 1951, após ter sido ratificada por 22 países.

A convenção declara que o genocídio, seja em tempo de paz ou em tempo de guerra, é crime do Direito das Gentes(artigo 1º).

Por sua vez, dita o artigo 2º:

Artigo II – Na presente Convenção, entende-se por genocídio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tal como :

  • assassinato de membros do grupo;
  • dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
  • submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial;
  • medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
  • transferência forçada de menores do grupo para outro.

Tem-se o artigo 3º:

Artigo III – Serão punidos os seguintes atos :

  • o genocídio;
  • o conluio para cometer o genocídio;
  • a incitação direta e pública a cometer o genocídio;
  • a tentativa de genocídio;
  • a cumplicidade no genocídio.

A Convenção exclui a responsabilidade das pessoas jurídicas, omitindo qualquer dispositivo sobre a irrelevância da obediência hierárquica.

Mais a Convenção não estabeleceu jurisdição internacional para o julgamento desses crimes.

Estabelecem, nessa linha, os artigos sexto e sétimo:

Artigo VI – As pessoas acusadas de genocídio ou de qualquer dos outros atos enumerados no artigo III serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente com relação às Partes – contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição.

Artigo VII – O genocídio e os outros atos enumerados no artigo III não serão considerados crimes políticos para efeitos de extradição.

Sendo assim o genocídio é um crime especial, consistente em destruir intencionalmente grupos humanos, raciais, religiosos ou nacionais e, como o homicídio singular, pode ser cometido tanto em tempo de paz como em tempo de guerra.

III – A CONFIGURAÇÃO DO CRIME

Configura o genocídio ainda que um só seja a vítima, desde que atingido em caráter pessoal como membro de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, parte especial, 7ª edição, pág. 85). O genocídio especifica crime autônomo contra bem jurídico coletivo, diverso dos ataques individuais que compõem as modalidades de sua execução.

A matéria está sujeita à Convenção Internacional, que foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada através do Decreto n 30.822, de 6 de maio de 1952, devendo o novo Código Penal revogar a Lei 2.889, de 1956, que trata da tipificação do crime de genocídio, incluindo como tipo o genocídio provocado por gênero, língua ou etnia.

Dando cumprimento às responsabilidades assumidas no documento pelo Brasil, foi promulgada em 1º de outubro de 1956, a Lei nº 2.889, definindo o crime de genocídio.

Tem-se no artigo 1º:

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:  (Vide Lei nº 7.960, de 1989)

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

Tem-se ainda:

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:  (Vide Lei nº 7.960, de 1989)

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º:  (Vide Lei nº 7.960, de 1989)

Pena: Metade das penas ali cominadas.

§ 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa.

Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público.

Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei.

IV – O GENOCÍDIO NO CÓDIGO PENAL DE 1969, NO PROJETO DO CÓDIGO PENAL  E NO DIREITO COMPARADO

O genocídio, que foi incluído no Código Penal de 1969, entre os crimes contra a pessoa, em orientação oriunda do anteprojeto Hungria, passa, em função dos estudos promovidos por comissão de juristas que formulou uma proposta de reforma do Código Penal, como crime contra a humanidade. A ele deverão ser somados outros crimes nessa categoria, tais como: escravidão, extermínio, tortura provocada contra um grupo de pessoas em razão dele, gravidez e esterilização, falando-se ainda na transgenerização forçada.

A inclusão do genocídio como crime contra a humanidade segue o modelo do Código iuguslavo, que o incluiu sob a rubrica ações puníveis contra a humanidade e o direito das gentes (artigo 124). Por sua vez, o projeto alemão de 1962 classificou esse crime num título especial: fatos puníveis contra a comunidade dos povos.

Não segue o Projeto do Código Penal pátrio o Código Penal alemão que foi introduzido em 1954, § 220, inserindo o genocídio entre os crimes contra a vida. Por sua vez, o projeto do CP alemão de 1962 previa o genocídio em título especial: Crimes contra a comunidade dos povos (Straftaten gegen die Völkergemeinschaft).

Devem as vítimas pertencer a determinado grupo nacional, étnico (que se refere a povo, como grupo biológico e culturalmente homogêneo) ou religioso, ou a determinada raça.

No Projeto do Código Penal, no artigo 459, há o tipo objetivo desse crime, que envolve a prática de condutas (matar alguém, ofender a integridade física ou mental de alguém, realizar qualquer ato com o fim de impedir ou dificultar um ou mais nascimentos, no seio de determinado grupo; submeter alguém a condição de vida desumana ou precária ou transferir, compulsoriamente, criança ou adolescente do grupo ao qual pertence para outro)com o propósito de destruir, total ou parcialmente, um grupo, em razão de sua nacionalidade, idade, idioma, origem étnica, racial ou social, deficiência, identidade de gênero ou orientação sexual, opinião política ou religiosa.

V – A AÇÃO TÍPICA DO CRIME DE GENOCÍDIO

As ações que configuram o crime de genocídio não se dirigem, em primeira linha, contra a vida do indivíduo, mas sim contra grupos de pessoas, na sua totalidade. Como bem jurídico tutelado, surge, portanto, a vida em comum dos grupos de homens na comunidade dos povos, em primeiro plano. O bem jurídico tutelado no crime de genocídio reside em ideias humanitário, como ensinou Maurach (§ 48, II, A).

Como lecionou Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 85) não se trata, pois, de considerar a humanidade como bem jurídico, mas, sim, de identificar valores particularmente dignos de proteção jurídica no respeito humano de pessoas que integram certos grupos que de outros se destacam apenas por sua nacionalidade, raça ou religião.

A ação típica configura-se com a efetiva submissão de uma coletividade de pessoas integrantes de grupos, de qualquer forma ou através de qualquer meio, a condições capazes de causar a sua eliminação. Não se exige a superveniência desse resultado, bastando a criação de condições com potencialidade causal para produzir a morte de uma pluralidade de pessoas componentes de um grupo.

VI – O TIPO SUBJETIVO

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse crime de genocídio.

Observe-se a questão sobre o sujeito passivo desse crime.

Embora a definição do delito se refira a “membros de um grupo”, pode configurar-se o crime, ainda que um só seja vítima, desde que atingido em caráter impessoal, como membro de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Ensinam sobre isso Quinano de Ripollés (Tratado, I, 647). Em sentido contrário tem-se: Francisco P. Laplaza, El delito de genocídio, 1953, 77  e ainda Eduardo L. Gregorini Clusellas(Genocídio, Su prevención y represiòn, 1961, 44).

Assim a pluralidade de vítima é irrelevante para a configuração do delito, devendo ser levada em conta na medida da pena.

VII – O DOLO

O crime exige o dolo, pois não há genocídio culposo. O crime requer vontade consciente dirigida no sentido de matar, como ainda, e particularmente, o propósito de aniquilamento, no todo ou em parte, no grupo como tal.

O crime de genocídio é praticado mediante dolo específico consistente na destruição de um grupo humano.

Se a ação de matar não for praticada para destruir membros de determinado grupo nacional, étnico(povo, grupo biológico e culturalmente homogêneo) ou religioso como tais, o crime a identificar será apenas o de homicídio, simples ou qualificado, conforme o caso.

VIII – A QUESTÃO DO CONCURSO DE AGENTES E O DOMÍNIO DO FATO

Ora, o genocídio pode ser praticado por pessoas ligadas a um governo contra a população objetivando o assassinato de uma população.

Segundo um critério formal-objetivo, seria autor aquele que realizasse a ação executiva, a ação principal do delito, a ação típica. Segundo este critério, é autor aquele que realiza, com a própria conduta, o modelo legal do crime. Nessas ordem de ideias, partícipe seria aquele que “não executa o tipo legal, mas cuja conduta constitui tão-só uma ação prévia ou preparatória.

No pensamento penal do século XIX, essa teoria predominou até há algum tempo.

Aderiram a essa corrente: Merkel, von Lizst, Sauer, Dohra, Reling e Mezger. Assim como na Alemanha, essa corrente de pensar alcançou prestígio na Alemanha, como se vê do Código Zanardeli, Santoro, Bettiol, Antolisei, quanto ao regime do Código Rocco.

Diversos são os penalistas que, no Brasil, adotaram o critério formal-objetivo. São eles: Anibal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, René Ariel Dotti e Beatriz Vargas Ramos.

Como bem ensinou Nilo Batista (Concurso de Agentes, 2ª edição, pág. 61), entre os finalistas brasileiros há quem – como Mastieri – não se preocupe com a distinção, há quem adote o critério formal-objetivo como Damásio de Jesus, até 1999. Há quem, embora se ocupando do critério final-objetivo, opte pelo critério formal-objetivo, como se lê de Heleno Fragoso. Mas, Miguel Reale e Luiz Régis Prado propuseram combinar o critério formal-objetivo com o final-objetivo.

Há três linhas de fundamentação para o critério formal-objeitivo. A primeira procura assentar-se em que a circunstância de executar o delito revela uma maior periculosidade e reprovabilidade que um fato de cometer um mero ato preparatório. A segunda almeja fixar-se no teor literal dos preceitos penais. A terceira cifrada naturalmente nos códigos que o permitem, busca derivar o critério formal-objetivo dos textos legais referentes a autoria e coautoria, como concluiu  Ordeig.

Na lição de Anibal Bruno (Direito Penal, tomo segundo, 1967, pág. 258), a maneira de resolver o problema da coautoria está presa ao ponto de vista que se adote em relação à causalidade, como ensinou Mezger (Strafrecht, 1949, pág. 412).

Assim admitida pelo Código Penal, em sua redação original para a parte geral, na explicação do nexo causal, a equivalência de condições, cada condição é uma causa, e todo indivíduo só por haver posto uma condição para o resultado, assume a posição de autor. Todo o colaborador é autor. Pouco importa que um tenha consumado a ação típica de matar alguém e outro apenas fornecido a arma ou ficado de tocaia para garantir a segurança do matador.

Há autores que ponderaram que uma coisa é a causalidade física, que o princípio da equivalência pode reger sem restrições, outra a realidade jurídica, necessariamente complexa, em que há sempre que distinguir. Para Mezger, embora seja concebível punir todos os concorrentes sem distinção, como autores do fato, uma sensibilidade jurídica mais apurada não seguirá este caminho, mas distinguirá de modo mais preciso as diversas formas de participação no fato punível.

Para os monistas, diante do concurso de agentes, o crime é um só. Todos os atos são frações de um unitário e pelo resultado visado por todos responde cada um dos agentes.

Aliás, Magalhães Noronha (Direito Penal, volume I) afirmou: “Abraçou a nossa lei a teoria unitária ou monista”. O crime é um só para todos os agentes.

Mas, de outro lado, Nilo Batista (obra citada, pág. 37) disse: “Se se quiser ignorar aquela “classificação subterrânea mas real” a que se referiu Esther de Figueiredo Ferraz, e, por vezes nem tão subterrânea e, como veremos, pode-se afirmar que o Código penal de 1940 – e isso não foi modificado pela reforma de 1984 – adotou uma visão indiferenciada de autores e partícipes, baseada numa concepção extensiva da autoria de base causal. Daí não decorre logicamente tenha optado pelo monismo (consideração em que todos concorrem num só crime), tal constatação terá que ser perquirida sobre outras bases)”.

Importante a conclusão de Nilo Batista (obra citada, pág. 37): “Um ponto de partida residiria  no emprego da voz “crime” no singular pelo artigo 29 do CP como observara Damásio E. de Jesus (Da Codelinquência, pág. 17) acerca do artigo 26 da redação de 1940. De maior espectro parece-nos a observação de que, em inúmeros dispositivos que regulam o assunto, o texto legal se refere a uma atividade de convergência que não pode ser depurada do conteúdo da vontade e reduzida às mera causação: “concorre para o crime” (art. 29), “cooperação no crime” (art. 62, inciso I), “se algum dos concorrentes quis participar do crime menos grave”(artigo 29, § 2º). E o art. 31 liquida a discussão, pois se extrai com tranquilidade que “o crime” nele referido é algum conceito superior – ou pelo menos diverso – das formas participativas ali contempladas”.

Para Nilo Batista é evidente que uma teoria que configura o concurso criminoso de pessoas como pluralidade de crime distintos não pode conviver com tais dispositivos por mais que a equiparação de base causal surgirá o entendimento da autonomia do título de punibilidade dos concorrentes. Assim não será possível, a partir deles, ascender àquela construção tão cara ao pluralismo que apresenta o ato de partícipe como um crime condicional, de punibilidade dependente da realização do fato principal.

De forma sintética afimou Latagliata:  “o aspecto monista do concurso considera a determinação do tipo de conduta coletiva vedada e o momento pluralista se resolve no princípio fundamental da individualidade da culpabilidade”. A cláusula acrescentada à disciplina do concurso pela reforma de 1984, segundo a qual a punibilidade de cada concorrente se determina segundo sua própria culpabilidade, parece responder a essa inclinação, como ensinou Nilo Batista(obra citada, pág. 39): “monista no injusto, pluralismo na reprovabilidade”.

Na doutrina brasileira, a quase totalidade dela faz da teoria do concurso de agentes repousar sobre a contribuição causal para o delito. Mesmo assim sua aplicação prática nos crimes omissivos e de perigo abstrato traz sérias dúvidas.

Daí perguntou Nilo Batista (obra citada, pág. 42): “Será efetivamente o artigo 29 um colorário do artigo 13?

Analisando esses dois artigos do Código Penal, em sua parte geral, ditada pela reforma penal de 1984, antes de mais nada, observe-se que tal regra somente é aplicável a crimes de resultado(quando haja um resultado, impõe-se a relação causal).

Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume I, 7ª edição, pág. 217 e seguintes) estudando a causalidade física e psíquica diz que “na questão do concurso de pessoas, a lei penal não distingue entre os vários agentes de um crime determinado em princípio, respondem por ele todos aqueles que concorrem para a sua realização. A causalidade psíquica (ou moral), ou seja, a consciência da participação no concurso de agentes, acompanha a causalidade física (nexo causal). Quando a lei determina que aquele que “de qualquer modo concorrre para o crime incide nas penas a este cominadas”, a amplitude do texto deve ser entendida em correspondência com a causalidade material e psíquica. Consequentemente, quem concorre para um evento, consciente e voluntariamente (visto que concorrer para o crime e desejá-lo), responde pelo resultado.” Essa a linha identificada em diversas decisões: RT 531/328, 548/449, dentre outros.

Assim, inexistente o nexo de causalidade, não ocorrerá o concurso de agentes ainda que o sujeito desejasse participar do ilícito. Desta forma se alguém empresta ao executor de um delito de homicídio uma arma que, afinal não é utilizada na prática do crime, não há que se responsabilizar o fornecedor da arma como concorrente do citado ilícito.

Mirabete (obra citada, pág. 221) adota a teoria formal-objetiva que delimita com nitidez a ação do autor (autoria) e a do partícipe (participação), complementada pela ideia de autoria mediata. Autor é quem realiza diretamente a ação típica, no todo ou em parte, colaborando na execução (autoria direta), ou quem a realiza através de outrem que não é imputável ou não age com culpabilidade (autoria mediata). São autores, para Mirabete, por exemplo: tanto os que desfecham golpes contra a vítima como os que a imobilizam para ser golpeada (autoria direta) a quem induz um menor a praticar um furto (autoria mediata). São coautores, para Mirabete, os que conjuntamente realizam a conduta típica. Os demais, ou seja, aqueles que, não sendo autores mediatos, colaboram na prática do delito sem realizarem a conduta típica, sem participarem da execução, são partícipes.

Observou, outrossim, Nilo Batista (obra citada, pág. 43), que quanto à segunda parte do art. 13, onde reside a adoção da teoria da equivalência dos antecedentes, não tem destino mais ressonante. Ali se consagra uma forma peculiar de conceber a causalidade, que deverá ser empregada sempre nos estritos limites em que o princípio causal funciona.

Por outro lado, dentro desse estudo, aconselhou Nilo Batista (obra citada, pág. 44) que “se se agrega à argumentação o art. 1º CP, que institui como reflexo do mandamento constitucional o princípio da reserva legal, a expressão “de qualquer modo” do art. 29 se problematiza. Não pode ser interpretada como um voo para fora do tipo do delito, porque seria inconstitucional. Não pode ser concebida como sinônima de “qualquer que seja o nível da eficiência causal”, porque estaria ou contrariando o postulado básico da teoria da equivalência de antecedentes, ou reduzindo-se a inútil redundância. Só pode ser entendida se conjugada às formas monossubjetivas de autoria da parte especial, e às demais formas de autoria e participação que se logre extrair da parte geral.”

Para Anibal Bruno, o autor é aquele que, em princípio, realiza a ação típica. É o agente do fato principal, em volta da qual se podem desenvolver todas as formas de concurso.

Assim para ele, se daria a coautoria quando vários agentes participam da realização da ação típica. Atuem, então, em conjunto, consciente cada um deles da cooperação que presta à obra comum, e é esta consciência de colaborar em fato coletivo que constitui o nexo psicológico que unifica as ações de todos e dá ao resultado o caráter de delito único, fazendo da hipótese uma das formas de codelinquência. Não haveria, então, um fato principal de outrem, a que adira, como acessória, a atividade do coautor; cada um dos consórcios participa da realização do fato punível na sua inteira configuração legal. A execução da figura típica é subjetivamente e objetivamente uma obra de cada um deles. Pode haver entre eles uma divisão de tarefas, que como Beling chama de ação dupla, como o roubo por exemplo: um dos agentes mantém a pistola apontada contra a vítima, enquanto o outro a despoja dos seus valores.

Vejamos, na análise do fato punível, à luz da corrente expressa, quem realiza a ação típica.

Para Enrique Bacigalupo (Lineamientos de la teoria del delito, 1974, pág. 116), apenas aquele que dispara sobre a vítima realiza a ação típica, ou também aquele que a subjuga para que o dispara seja feito?

Para Soler (Derecho Penal Argentino, 1970, volume II, pág. 244), autor é, em primeiro lugar, o sujeito que executa a ação expressada pelo verbo típico da figura delitiva.

Os filiados ao critério em exame terão que reconhecer como suficiente para determinar a coautoria a simples realização de um “pedaço” da execução de “de uma ação executiva”, quando não se demitam da análise sob o argumento de uma nebulosa execução conjunta.

Ora, segundo esse critério, o organizador de um projeto delituoso que não seja executado diretamente por ele não pode ser considerado autor, já que pessoalmente não cometeu “nenhum fragmento da ação típica”, como concluiu Latagliata. Veja-se o caso de um chefe de quadrilha, um “coronel”, na realidade brasileira, que determina a seu pessoal a eliminação de um desafeto, prescrevendo—lhes o local, hora, modo de execução e fornecendo-lhe os meios, não poderia ser considerado autor do homicídio, mas mero participe. Isso levanta a meditação sobre o caso.

Assim o critério formal-objetivo fracassa quando confrontado com a autoria mediata, no qual o autor não realiza nenhum ato de execução. Entendemos também que Heleno Fragoso (Lições de direito penal, pág. 276, parte geral) e ainda Anibal Bruno insinuam que o autor mediato realiza a ação típica através de terceiro. Mas isso é insustentável, sob a lógica das coisas.

Há ainda um critério material-objetivo em que a distinção entre autoria e participação deveria ser pesquisada sob o prisma da diferença de eficiência ou relevância causal das respectivas condutas. Seria o caso de voltar a analisar a questão diante de condutas causais,

Há o critério final-objetivo.

Na linha formulada pela doutrina alemã, com base em Welzel e ainda Roxin, sou dos que entendem que a lei brasileira, com a reforma penal de 1984, adota a teoria do domínio final do fato. É o critério final-objetivo, como disse Nilo Batista, onde autor do crime será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e quando possível interrompê-lo. Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Não é só aquele que executa a ação principal, o que realiza a função típica (matar, roubar, furtar, causar dano), como ainda aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (elemento subjetivo do tipo penal), como é o caso do autor mediato. Já o partícipe limita-se a colaborar com o fato, dominado pelo autor e coautores, de modo finalista, podendo advir por cumplicidade ou instigação, que abrange a determinação e a instigação propriamente propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.

Há evidente coautoria nos chamados crimes dolosos, como é o caso do roubo, furto e ainda dano, por exemplo. A maioria da doutrina considera que há coautoria culposa, mas descarta a possibilidade de participação culposa. Realmente discute-se a possibilidade de comum resolução para o fato em caso de crimes culposos, onde há violação do dever. Da mesma forma, não se fala em coatoria, nos chamados crimes omissivos, crimes de dever, pois é impossível falar em domínio do fato frente à estrutura desses crimes, como já expôs Roxin, em seu Täterschaft und Tatherrschaft.

Existe a autoria mediata quando na realização de um ilícito penal, o autor se vale de um terceiro que atua como instrumento. Aqui se realça o domínio do fato, numa zona fronteiriça entre a autoria direta e a participação, não se ocupando os chamados crimes de mão própria, como é exemplo o falso testemunho, que comporta participação e não coautoria ou autoria colateral. Seu campo de aplicação está nos chamados crimes de resultado, não se concebível nos chamados crimes culposos ou omissivos. Será o caso: do erro determinado por terceiro (artigo 20,§ 2º, do CP), uma hipótese de erro do instrumento a respeito de elementos objetivos do tipo legal (o médico entrega a enfermeira, que de nada sabe, veneno, para matar o paciente, seu inimigo); do instrumento que atua sob coação moral irresistível da parte do autor mediato; do instrumento que atua em estrita obediência de dever legal, em hipótese de erro de proibição, em condutas que estão envolvidas num aparelho organizador de poder, como é o caso da criminalidade inserida dentro do poder do Estado.

É a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. É o famoso caso do vigia, que fica de tocaia, observando a execução do crime pelos coautores, que matam ou roubam ou furtam.

É a dolosa colaboração de ordem espiritual objetivando o cometimento de um crime doloso.

Por determinação se compreende a conduta que faz surgir no autor direto a resolução que o conduz à execução. Por instigação, propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.

Vem a noção do domínio do fato que é, pois, constituída por uma objetiva disponibilidade da decisão sobre a consumação ou desistência do delito, que deve ser conhecida pelo agente, isto é, dolosa. Nessa forma de pensar o autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Na lição de Nilo Batista, “autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. E não só o que executa a ação principal, o que realiza a conduta típica, como também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (autoria mediata). O agente tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle.”

Assim o chefe da organização criminosa que não executa o crime é ainda autor, por ter o domínio do fato.

Para Gallas, Wessels e Jescheck, a noção de domínio do fato admite uma convivência de momentos objetivos e subjetivos. Como disse Ordeig, a doutrina do domínio do fato é “totalmente objetiva” no sentido de que esta expressão possui tradicionalmente nas teorias da participação.

Para Bacigalupo (La noción de autor, pág. 48) “quem realmente domina o fato não pode modificar essa situação por um ato de vontade”.

Por sua vez, como bem lecionou Nilo Batista , a participação consiste em livre e dolosa colaboração no delito doloso de outrem. Tal colaboração se dará por duas formas:  a instigação e a cumplicidade (chamada de auxílio). A instigação corresponde a uma colaboração espiritual no delito alheio enquanto a cumplicidade corresponde a colaboração material. Tudo levando em conta que o partícipe não detém, de nenhuma forma, o domínio do fato.

Várias teorias tentam definir a natureza jurídica da participação:
a) teoria da participação na culpabilidade, pela qual o partícipe deve ser punido porquanto atua gravemente sobre o autor, instigando, induzindo, corrompendo, convertendo ou contribuindo para que ele se torne um delinquente culpável e merecedor da pena;
b) teoria do favorecimento ou da causação, em que o partícipe deve ser punido não porque contribui na ação, mas porque com sua ação ou omissão colabora para que o crime seja cometido, vendo como intolerável o fato do partícipe favorecer ou induzir o autor a praticar uma conduta socialmente danosa e intolerável;
c) teoria da acessoriedade da participação: a participação é uma ação secundária que adere a uma ação principal. Várias teorias tentam justificá-la como a que vê a acessoriedade como mínima, pois basta que ela esteja ligada a uma conduta típica, não sendo relevante a sua antijuridicidade; por sua vez, a teoria da acessoriedade limitada exige que, para se punir a participação, a ação principal deverá ser  típica e antijurídica, pois o fato é comum e a culpabilidade individual; a teoria da acessoriedade extrema, a importância da participação está atrelada a uma conduta principal que deve ser típica, antijurídica  e culpável, excetuando-se somente as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena; por fim, há a hiperacessoriedade, onde a punição do partícipe depende ainda da punibilidade do autor.

Partícipe é todo aquele que cujo comportamento na cena do crime não resta imprescindível à consecução do evento.

A teor da regra do artigo 30 do Código Penal está excluída a acessoriedade mínima,  a máxima e ainda a hiperacessoriedade, restando entender que prevalece, da leitura dos artigos 29, caput e parágrafo segundo, 30, 31, 62 e seus incisos, a acessoriedade limitada.

A participação terá duas formas fundamentais: a instigação e a cumplicidade, ainda chamada de auxílio.

A participação por omissão em delitos comissivos dolosos é solucionada com subordinação aos esquemas de omissão imprópria, mas não é possível construir uma instigação por omissão. Pode haver, entretanto, cumplicidade por omissão, onde a inércia do agente deve significar alguma cooperação, em congruência com o dolo que pode ser eventual. Dela se afasta a conivência, onde a inércia do sujeito não significa objetiva colaboração para o delito, nem ele deseja cooperar ainda que torça pelo sucesso da ação do autor.

A instigação, forma de colaboração, é a dolosa colaboração de ordem espiritual objetivando o cometimento de um crime doloso. Tal instituto poderá abranger a determinação e a instigação propriamente dita. A primeira é a conduta que faz surgir no autor direto a resolução que o conduz à execução. Já a instigação propriamente dita compreende a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto uma resolução ainda não concretizada, mas preexistente.

Observa-se julgado do  STJ, no RHC 3354, DJU de 4.4.94, pág. 6.690, onde se admite a participação por induzimento. De outro lado, contra, REsp 1.692.212.

A cumplicidade é a dolosa colaboração de natureza material que objetiva o cometimento de um crime doloso. Poderá ser necessária ou não necessária. Tal é muito importante na determinação da significação da ação do participe para o crime(RHC 8.698 – SP, DJ de 18 de setembro de 2000, Relator Ministro Hamilton Carvalhido).

IX – COMPETÊNCIA

No Brasil, o crime de genocídio, em si, não atrai a competência do Tribunal do Júri. No entanto (RE 351.487/RR), havendo concurso formal entre o genocídio e o homicídio doloso,compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes de homicídio e genocídio, cometidos no mesmo contexto fático.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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