No dia 22 de agosto, por iniciativa da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo - FADISP, ocorreu um evento de enormes proporções, com mais de 3 mil pessoas inscritas que ficaram 3 horas diante do computador para acompanhar uma palestra do professor e filósofo italiano, Luigi Ferrajoli.
Luigi Ferrajoli, conhecido no Brasil por sua magistral obra "Direito e Razão", publica pela última vez em 2002 pela Revista dos Tribunais, cujo prefácio foi assinado por Norberto Bobbio, é um dos mais destacados juristas da atualidade, magistrado aposentado, professor em diversas universidades e colecionador de títulos e honrarias acadêmicas e que define a sim mesmo como um juspositivista crítico.
As ideias garantistas do professor Luigi Ferrajoli, muito disseminadas no Brasil, compreendem o sistema penal e o sistema processual penal como garantias do indivíduo contra o arbítrio estatal, de forma que o Estado pode (e deve) punir os criminosos, desde que a culpabilidade deste seja formada com respeito absoluto às regras processuais. Para o Professor Ferrajoli, esse modelo que chama de "garantista" seria o único compatível ao Estado Democrático de Direito, em oposição aos modelos antigarantista ou inquisitoriais, típicos de Estados autoritários como a Alemanha nazista e a Itália fascista, por exemplo.
Qualquer aluno das faculdades de direito brasileiras que já tenham sido iniciado no processo penal, já ouviu falar do Professor Ferrajoli ou, ao menos, na sua "teoria garantista". E a popularização da teoria garantista no Brasil, talvez se justifique, pois aqui, tal como na Itália, há uma tensão ideológica muito forte que disputa as funções ou finalidades do sistema processual penal.
O nosso Código de Processo Penal de 1941, apesar das várias reformas, manteve uma estrutura inquisitiva na qual as funções de acusar e julgar muitas vezes se confundem, o juiz continua tendo poderes instrutórios que o autorizam a gerir a produção probatória e ainda há a crença de que se pode alcançar a verdade real (ou verdade material).
Esse quadro, infelizmente, na prática, não foi alterado pela Constituição Federal de 1988, embora essa tenha expressamente optado pelo modelo garantista ao constitucionalizar, especificamente no artigo 5º, entre os direitos fundamentais, as principais garantias processuais, tais quais: estado de inocência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e juiz natural.
O improvável aconteceu: interpretou-se a Constituição Federal à luz do Código de Processo Penal. Inverteu-se a pirâmide de Kelsen. A ideologia da Defesa Social prevista no Código de Processo Penal de Getúlio Vargas e Francisco Campos, outorgado em pleno Estado Novo, sobreviveu ao Garantismo Penal previsto na Constituição Federal democraticamente elaborada pelo Parlamento.
Por sorte, na contramão deste discurso majoritário, muitos juristas, professores e profissionais do direito apóiam-se na Teoria Garantista desenvolvida na obra "Direito e Razão" para fazer frente e tentar resistir às violações sistemática dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição e à prática autoritária do processo penal.
No primeiro capítulo da obra Direito e Razão, o Professor Ferrajoli demonstra a contraposição entre o modelo de um sistema processual penal garantista e o modelo de um sistema penal antigarantista (ou autoritário, ou inquisitivo).
O modelo garantista, teria como elementos constitutivos um binômio formado pelo Princípio da Estrita Legalidade, ou no brocardo em latim nulla poena et nullum crimen sine lege; e pela Comprovação Jurisdicional da Culpabilidade do agente, representado pelo brocardo nulla poena sine crimine et sine culpa. Em outras palavras: somente a lei pode dizer o que é crime e o processo é o único caminho para se chegar a conclusão da culpabilidade do acusado.
A antítese do modelo garantista, ou seja, o modelo autoritário ou inquisitivo, seria representada pelo binômio oposto, qual seja: o Desvio Criminal enquanto ato imoral/antisocial a ser perseguido pela Defesa Social e pela busca da pretensa verdade; e segundo pelo Decisionismo Penal, isto é, condenações mesmo na ausência de fundamentos empíricos precisos, pois decorrente de juízos subjetivos, sem observância das regras do jogo.
No que se refere à verdade, segundo a obra Direito e Razão, cada um dos modelos processuais funcionariam a partir de concepções diversas da verdade. O modelo autoritário/antigarantista/ inquisitivo buscaria a verdade material ou substancial, enquanto o modelo garantista buscaria a verdade formal ou processual.
Nas palavras do Professor Ferrajoli, referindo-se à verdade processual do modelo garantista, lemos: "Esta verdade não pretende ser a verdade; não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto pessoal; está condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias da defesa..."
E continua o Professor:
"...esta verdade se circunscreve às teses acusatórias formuladas de acordo com as leis, de que deve estar corroborada por provas recolhidas por meio de técnicas normativamente preestabelecidas, de que é sempre uma verdade apenas provável e opinativa, e de que na dúvida, ou na falta de acusação ou de provas ritualmente formadas, prevalece a presunção de não culpabilidade, ou seja, de "falsidade formal" ou "processual" das hipóteses acusatórias".
Ou seja, o resultado do processo somente se legítima pelo respeito absoluto às normas processuais, posto que garantias individuais.
Mas há no Brasil quem defenda que este não seria o verdadeiro "espírito" da obra do Professor Ferrajoli, sustentando que os "garantistas brasileiros", ou por não entenderem as ideias do professor italiano ou mesmo pela falta da leitura completa da obra, teriam uma visão míope do garantismo (chamado por esses de "garantismo hiperbólico monocular"?), pois o aplicariam apenas para defesa do acusado, quando o correto seria um "garantismo integral"(?), esse o verdadeiro garantismo defendido pelo Professor Ferrajoli e não compreendido pelos "garantistas brasileiros", que protegesse também a vítima e os demais membros da sociedade, garantindo a eficiência do processo e a punição dos culpados.
Diante dessa falsa contradição nas interpretações da obra do Professor Ferrajoli, e para que não pairasse mais qualquer dúvida, o autor deste artigo, que por um ato de muito gentileza do Diretor da FADISP, Prof. Thiago Matsushita, teve a honra de ser o debatedor no evento e poder dirigir a palavra diretamente ao palestrante, momento no qual questionei ao palestrante se já havia tomado conhecimento de que no Brasil existiam defensores de um "garantismo integral" e se essa era de fato a concepção "verdadeiramente" defendida em sua obra. A resposta foi a seguinte: "não existe alternativa, não se pode contrapor eficiência e garantismo, a eficiência não pode ser mensurada pelo número de condenações, pois a condenação também pode ser de inocentes. A presunção de inocência é o centro de qualquer sistema penal, não só garantista, que seja dotado de civilidade". Sobre o "garantismo integral", respondeu: "Não entendi o significado desse garantismo integral". "O direito da vítima é o mesmo do imputado, isto é, à verdade processual que deve ser argumentada com a técnica da teoria da prova, é o mesmo direito, não há nenhum conflito". "Se falamos do direito da vítima em contraposição ao direito do acusado, falamos de um direito a uma condenação em alternativa à presunção de inocência, em alternativa ao princípio do in dubio pro reo, isso não é possível, significa o colapso não do garantismo, mas do direito penal, que será substituído pela lei do mais forte".
Pelas respostas do Professor Ferrajoli, deixou-se claro que não há dois garantismo, o garantismo penal é um só. O garantismo penal é o teorizado na obra Direito e Razão, é o que compreende o acusado como o mais débil na relação processual, e por isso deve ter todos seus direitos respeitados.
Por fim, retomo um trecho do final do capítulo 1 da obra, no qual o Professor Ferrajoli expõe o que, para ele, seria o Problema do Garantismo, afirmando que o direito é construção humana e pode elaborar ele mesmo condições e critérios de justificação das decisões admitidas como válidas e, finaliza assim: "O problema do garantismo penal é elaborar tais técnicas no plano teórico, torná-los vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prático".
Parece-me, que no plano teórico, a obra do Professor Ferrajoli é mais do que suficiente para justificar o Garantismo Penal, pois vincula-o ao Estado Democrático de Direito. No campo normativo, a Constituição tornou vinculante o respeito às garantias processuais; No plano prático, infelizmente, continuamos na busca pela efetivação do garantismo.
*Humberto B. Fabretti, doutor em Direito. Professor de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
