O fundo orçamentário temporário e o Repetro-Sped

O fundo orçamentário temporário e o Repetro-Sped

Diane Borges de Carvalho e Laura Borges*

23 de outubro de 2020 | 06h30

Diane Borges de Carvalho e Laura Borges. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O Fundo Orçamentário Temporário (FOT), que condiciona, em poucas palavras, a utilização de incentivos fiscais ao depósito de 10% do valor correspondente a tais benefícios financeiros ao estado do Rio de Janeiro, nasceu para substituir o já polêmico Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF (Lei n.° 7.428/2016).

Instituído pela Lei n.° 8.645/2019 do Estado do Rio de Janeiro, desde a sua publicação, o FOT também gera grandes controvérsias. Além da sua similaridade com o malfadado FEEF, a primeira controvérsia que causou alvoroço entre os Contribuintes foi o desrespeito à anterioridade nonagesimal – que dispõe da necessidade de ocorrência de 90 dias entre a publicação de aumento de tributo e a sua efetiva cobrança ao contribuinte.

Poucos dias depois de sua publicação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) deferiu liminar para postergar a vigência do FOT, a fim de se respeitar a ordem constitucional, em ação de Representação de Inconstitucionalidade movida pela Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro – FIRJAN.

Outro ponto delicado foi a demora na regulamentação do FOT. Apenas após cinco meses da vigência da Lei, foi publicado o Decreto Regulamentador do Fundo (N.° 47.057/2020), que finalmente veio esclarecer como seriam os cálculos, sobre quais benefícios recairia a obrigação ao depósito, entre outros pontos que a Lei não demonstrou a devida claridade. E foi justamente com a publicação do referido Decreto que as Operadoras de óleo e gás se viram surpreendidas com a sujeição do Repetro-Sped ao depósito do FOT.

O Repetro-Sped, no âmbito estadual, foi aprovado por meio do Convênio CONFAZ ICMS n.° 03/2018, que dispôs sobre a isenção e redução de base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, consignando a produção de efeitos até o prazo de 31 de dezembro de 2040. O referido Convênio foi internalizado, inicialmente, por meio do Decreto n.° 46.233/2018 e, após muitos debates entre os poderes executivo e legislativo estadual, por meio da Lei n.° 8.890, que só foi publicada em 2020.

No bojo da legislação estadual sobre o tema, condicionou-se o uso dos incentivos fiscais relativos ao Repetro-Sped à desistência e renúncia dos recursos administrativos e das ações judiciais que originaram qualquer questionamento acerca da incidência do ICMS sobre as importações dos bens ou mercadorias sem transferência da propriedade (admissão temporária), referente a fatos geradores anteriores ao início da vigência da lei. Como os investimentos no setor de óleo e gás são bastante onerosos, mesmo a despeito do pacificado entendimento do STF acerca do tema, o contribuinte se viu compelido a aceitar a condição para então poder usufruir dos incentivos sem novas demandas judiciais.

O que ocorre na prática é que o Estado do Rio de Janeiro compeliu as Operadoras a abrirem mão de vultuosas quantias discutidas nos processos acima mencionados para que pudessem usufruir dos incentivos fiscais do Repetro-Sped no âmbito estadual. No entanto, após a desistência e renúncias realizadas, o Estado passou a exigir o depósito do FOT, reduzindo de forma inequívoca os incentivos fiscais os quais foram conferidos sob condição onerosa e por prazo certo.

Naturalmente, as Operadoras de óleo e gás já começaram a buscar tutela jurisdicional no sentido de afastar a obrigatoriedade ao depósito do FOT nas operações envolvendo o Repetro-Sped, invocando, especialmente, a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, que sedimenta que incentivos fiscais concedidos de forma onerosa não podem ser livremente suprimidos.

Já existem precedentes favoráveis nesse sentido, julgados pela 11ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado. Contudo, é mais uma questão que ficará a cargo do judiciário definir, podendo causar disparidade entre os contribuintes a depender da decisão que se obtém, já que não se tem notícia de precedente da 17ª Vara de Fazenda Pública, do mesmo Tribunal. Além, é claro, de todo o custo para movimentação da máquina judiciária que sabidamente é altíssimo e da sempre presente insegurança jurídica.

*Diane Borges de Carvalho e Laura Borges são, respectivamente, gerente fiscal e advogada Tributária da PetroRio

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