Uma vez aprovado o Convênio, os incentivos fiscais concedidos no âmbito da guerra fiscal do ICMS até a publicação da Lei Complementar poderão ser mantidos vigentes, com ratificação nacional, pelo prazo de até 15 anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte ao da aprovação do Convênio. Assim, se o Convênio for aprovado em 2018, o prazo de até 15 anos começaria a correr apenas em 1º de janeiro de 2019 e iria até 31/12/2033. O Convênio terá de dispor sobre a forma pela qual os Estados darão publicidade total aos incentivos concedidos até a publicação da Lei Complementar, através de um portal a ser criado no âmbito do CONFAZ na internet.
Isso vai possibilitar que todo o mercado conheça cada um dos incentivos de ICMS concedidos por cada uma das unidades federadas. A partir desse conhecimento, as unidades federadas estarão autorizadas a estender a outros contribuintes estabelecidos em seu território condições parelhas àquelas ofertadas a outros contribuintes beneficiados com incentivos de ICMS. Além disso, se dentro da mesma região brasileira um Estado conceder incentivo de ICMS mais benéfico que de outro Estado daquela mesma região, esse outro Estado poderá aderir às condições mais benéficas para os contribuintes lotados em seu território.
Haverá, portanto, uma pretensa transparência e democratização dos incentivos fiscais de ICMS, que poderão ser estendidos a contribuintes que outrora desconheciam o tratamento privilegiado concedido a concorrentes e outros players do mercado. Não obstante, o Convênio ICMS deverá tratar de questão sensível aos incentivos fiscais oriundos da guerra fiscal de ICMS: o direito ao crédito escritural de ICMS pelo comprador nas compras realizadas perante fornecedores beneficiados pelos incentivos de guerra fiscal.
Em que pese a ratificação nacional e idoneidade do incentivo de ICMS que será aproveitado pelo fornecedor, seja ele fabricante, importador ou distribuidor, não há na Lei Complementar nº 160 proteção expressa para manutenção integral do crédito de ICMS pelo adquirente das mercadorias beneficiadas. Essa matéria terá de ser tratada expressamente no futuro Convênio de ICMS a ser celebrado no prazo de até 180 dias, sob pena de expor todos os incentivos à glosa de crédito de ICMS nos Estados adquirentes das mercadorias.
Outro ponto que merece atenção é para aqueles incentivos fiscais de ICMS que serão definitivamente extintos pelos Estados ainda este ano, antes da celebração do Convênio CONFAZ. A Lei Complementar exige que o Convênio estabeleça quais incentivos serão ratificados e terão suas supostas dívidas remitidas. Isso porque tais incentivos por certo não farão parte do repositório nacional de incentivos a ser publicado no portal do CONFAZ na internet, e, portanto, o Convênio terá de dar diretrizes mais objetivas sobre a total remissão de dívidas atreladas a incentivos outrora concedidos pelos Estados, mas que não terão sua vigência mantida para além de 2018.
Por fim, o presidente Michel Temer vetou os artigos que categoricamente enquadravam os incentivos de ICMS como subvenção para investimento, o que impediria a exigência pela Receita Federal do Brasil de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre as receitas oriundas desses incentivos. Não obstante o veto, uma vez que fique caracterizada a utilização dos incentivos para investimento nas atividades empresariais, as demonstrações financeiras das empresas deverão manter a contabilização com subvenção para investimento, em que pese autuações lavradas pelas autoridades fiscais federais em alguns casos controvertidos. Em suma, os contribuintes deverão avaliar caso a caso com seus assessores legais para o adequado enquadramento do incentivo como subvenção para investimento ou subvenção para custeio.
*Sócio e coordenador da área tributária do Rayes & Fagundes Advogados Associados
