A economia brasileira vai ter um longo e difícil caminho para superar a crise provocada pelo coronavírus. Além da vertiginosa queda de demanda e a ruptura da oferta de produtos e serviços decorrentes das medidas de isolamento social, a pandemia descortinou a fragilidade do nosso sistema de prevenção à insolvência.
Antevendo um aumento nos pedidos de recuperação judicial a partir do 2º semestre, o Congresso Nacional vem discutindo a reforma emergencial da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LREF), Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Embora o Projeto de Lei nº 1.397/2020 traga importantes avanços, como a possibilidade de negociação prévia das obrigações e suspensão temporária das execuções das dívidas, não resolve problemas estruturais fundamentais que tornam o regime recuperacional brasileiro ineficaz e com baixo percentual histórico de recuperação do crédito para os credores.
A LREF foi inspirada na legislação norte-americana, notadamente o Chapter 11 do Bankruptcy Reform Act de 1978. Referido regime recuperacional é reconhecido como um dos mais eficientes no mundo, permitindo que empresas economicamente viáveis possam superar crises e voltar a gerar riqueza e empregos.
Grande parte do sucesso do sistema norte-americano deve-se à previsão expressa de um regime jurídico específico para estimular a oferta de dinheiro novo ("fresh money") a empresas durante a recuperação judicial. Trata-se do DIP financing (debtor-in-possesion financing).
Ocorre que, diferente do regramento norte-americano, o legislador não estabeleceu um regramento específico e adequado do DIP Financing no Brasil, desestimulando a oferta de crédito a empresas em recuperação judicial.
Afora a obtenção de crédito no curso normal dos negócios, o que na prática é útil nas vendas a crédito por fornecedores da empresa em crise, a LREF apresenta um regramento insuficiente no art. 67 que entrava o efetivo acesso a dinheiro novo.
No regime norte-americano, a lei recuperacional estabelece no §364 uma sistemática que admite a concessão, por autorização judicial, de salvaguardas ao credor que aportar dinheiro novo, sob a forma de prioridade absoluta do crédito em relação a todos os créditos concursais e extraconcursais na recuperação judicial e em caso de falência ("superpriority"), e ainda com a possibilidade de oneração de garantias que já estejam previamente dadas em favor de outros credores, isso desde que assegurada proteção adequada aos credores afetados ("priming lien").
A entrada de dinheiro novo nessa fase inicial, prevista no Bankruptcy Code americano permite um maior fôlego para a empresa devedora equacionar seus gastos e viabilizar uma melhor forma de negociação junto aos credores, como por exemplo, uma diminuição do deságio, assim como previne a liquidação de ativos em condições extremas ("fire sales").
Trata-se de fundamental estímulo conferido pela legislação norte-americana ao financiamento das empresas que estão em processo de reestruturação. De maneira oposta, os créditos constituídos posteriormente ao pedido de recuperação de uma empresa no Brasil são extraconcursais, concorrendo com os da mesma categoria, e somente são privilegiados quando da decretação da sua falência (art. 67 da LREF), não havendo qualquer proteção adicional no curso do processo recuperacional ao financiador, o que dificulta, e muito, a obtenção de crédito novo pelas empresas que buscam o seu soerguimento por meio da recuperação judicial.
Nesse sentido, a reforma emergencial da LREF para enfrentamento da crise da pandemia que vem sendo discutida pelo Congresso Nacional, embora salutar, precisa ser mais ousada e dar um passo adiante e, desde logo, criar mecanismos que facilitem a injeção de dinheiro novo na recuperação judicial, com segurança para os financiadores.
Passados 15 anos da promulgação da LREF remanesce no Brasil a dificuldade, outrora experimentada na vigência do DL 7.661/45, para as empresas em situação de crise financiarem suas operações de modo a preservar suas atividades e satisfazer as obrigações junto aos seus credores.
Veja-se, nesse sentido, que recentemente foi noticiado que o Governo Federal vem discutindo a possibilidade de o BNDES aportar capital em empresas em dificuldade. As discussões se intensificaram após o pedido de recuperação da LATAM, maior companhia aérea da América Latina. No entanto, como visto, a legislação atual representa um sério entrave não apenas para o BNDES, mas para que qualquer instituição financeira possa realizar financiamento extraordinário a empresas endividadas, não existindo mecanismos que tragam a necessária segurança jurídica.
É ingênuo pensar que, no momento de pós-pandemia que se avizinha, as empresas em dificuldade financeira, sobretudo as de pequeno e médio porte, que tenham que se socorrer da recuperação judicial, irão obter crédito com as sérias limitações da atual LREF, de modo a viabilizar seu soerguimento, com a preservação da atividade econômica e dos empregos.
Sem uma política de incentivo à injeção de dinheiro novo em empresas enfraquecidas, sobretudo uma legislação que possibilite ao devedor receber crédito extraordinário e que seja, ao mesmo tempo, atrativa aos possíveis financiadores, as medidas atualmente discutidas no Congresso Nacional de reforma da LREF poderão implicar mero esforço de enxugar gelo, sem apontar uma luz no fim do túnel para que empresas endividadas que venham a buscar a recuperação judicial se tornem novamente saudáveis.
*Daniel Solis, advogado sócio do MJAB Advogados Associados
