A postura do magistrado durante os atos instrutórios no processo penal ganhou contornos significativos nos últimos anos, sendo alvo de questionamentos por parte da comunidade jurídica e objeto de decisões da mais alta Corte do país. Os limites do protagonismo do juiz no processo penal não são, no entanto, discussão contemporânea.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal iniciou, no último mês de março, julgamento de Habeas Corpus que questiona a conduta de magistrada durante inquirição da testemunha em audiência penal. O cerne da questão consiste na formulação de perguntas às testemunhas diretamente pela juíza antes da acusação e da defesa, violando o disposto no artigo 212, do Código do Processo Penal, introduzido pela Lei Federal n 11.690/08, que estabelece que "as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem mrelação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida."
O Ministro Relator Marco Aurélio acolheu o pleito defensivo relembrando que o ator principal do questionamento não é o juiz e sim as partes, sendo facultado ao magistrado a complementação da inquirição. O Ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, abriu divergência suscitando que o sistema acusatório é híbrido e não coíbe a formulação prévia de perguntas pelo magistrado às testemunhas, mas tão somente a quebra de parcialidade.
A possibilidade de inquirição direta pelas partes às testemunhas introduzida pela reforma legislativa de 2008, sem requisição ao juiz, como era realizado antes, representa um claro distanciamento do magistrado como protagonista da produção probatória e reafirma sua posição imparcial de garantir que as provas sejam colhidas e a audiência realizada em respeito à legislação processual e o sistema penal acusatório.
Não se trata aqui de confundir o protagonismo das partes com permissão absoluta para ação descontrolada nos atos processuais. Reduzir o magistrado a um simples espectador, além de diminuir o importante papel do julgador no processo penal, pode conduzir a violação de diversas garantias constitucionais, como ocorreu no caso de repercussão nacional Mariana Ferrer.
Mais de doze anos após a reforma legislativa do processo penal, a discussão sobre a manutenção do sistema de produção de provas presidencialista ou a existência da preponderância de um sistema adversarial com atividade probatória realizada pela iniciativa dos interessados se faz mais contemporânea e necessária do que nunca.
A sequência estabelecida pela legislação processual penal na inquirição das testemunhas é o reflexo da separação entre o órgão ministerial e o juiz. Distingue processo penal inquisitivo daquele acusatório e democrático.
Nessa linha, a recente decisão sobre a parcialidade do ex-juiz Sérgio Moro na condenação do ex-presidente Lula, no caso do tríplex, pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos remete a antiga e não superada discussão pano de fundo da reforma legislativa de 2008.
Imaginamos que a essa altura o juiz contaminado, que busca prova ativamente para justificar uma decisão já tomada, estaria extinto e que as garantias constitucionais do contraditório e da motivação judicial no processo penal estariam mais bem estabelecidas. Ledo engano.
O reconhecimento da suspeição de Sérgio Moro, embora tardio e óbvio, deve ser comemorado. Sem pretensão de trazer as diversas incongruências da Operação Lava Jato, merece destaque a decisão que afirma que uma atuação ativa persecutória do juiz na produção de provas com adoção de medidas que fogem à ortodoxia é incompatível com o Estado Democrático de Direito vigente no Brasil.
Em um momento no qual a função do Ministério Público tem se mostrado cada vez mais como a de um órgão inquisidor com produção de provas orientadas a fundar um propósito pré-definido, a decretação de impossibilidade de confusão entre os papéis desempenhados pelo juízo e pelo parquet no processo penal se torna ainda mais necessária.
A atuação dos magistrados de forma imparcial e enviesada macula não somente o processo criminal em questão, mas todo o sistema penal acusatório. O sopro de esperança para democratização do processo penal que percorreu os juristas em 2008 se faz presente novamente. Seria o início do fim de uma era maculada pelo juiz protagonista?
*Leonardo Magalhães Avelar, advogado criminalista. Sócio do Avelar Advogados. Membro do Observatório do Direito Penal. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra. Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (FGV)
*Taisa Carneiro Mariano, advogada criminalista. Sócia do Avelar Advogados. Membro do Observatório do Direito Penal. Graduada pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Pós-Graduada em Direito Processual Penal pela Universidade de Coimbra. Pós-Graduada em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)
