O estado de exceção não pode ser decretado por aquele que lhe deu causa

O estado de exceção não pode ser decretado por aquele que lhe deu causa

As exceções constitucionais, especificadamente o estado de defesa e estado de sítio, são as medidas mais extremas à disposição dos Chefes de Estado e somente podem decretadas nos casos em que forem esgotados os meios possíveis para reestabelecimento da ordem pública

Ademar Aparecido da Costa Filho*

27 de agosto de 2020 | 11h06

Ademar Aparecido da Costa Filho. Foto: Divulgação

A exceção constitucional, expressa nos estados de defesa (art. 136, CR88) e de sítio (art. 137, CR88), é um regime de suspensão temporária de direitos e garantias fundamentais, cuja finalidade principal é preservar os valores básicos e fundamentais da República – expressos pela soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, além do pluralismo político – em situações de atípicas, como instabilidades institucionais, calamidades ou declaração de guerra.

Ainda que seja um regime excepcional à ordem legal, é interessante observar que Constituição de 1988 criou um procedimento para a instauração dos estados de defesa e sítio. O decreto que instituir o estado de defesa deverá ter tempo determinado, dispor sobre os locais abrangidos, além de mencionar especificamente as limitações aos direitos (art. 136, §1º, CR/88).  Quanto ao estado de sítio (exceção máxima aos direitos fundamentais), este só poderá ser declarado quando comprovada “a ineficácia de medida tomada no estado de defesa”, através de solicitação formal do Presidente da República que fundamente “os motivos determinantes do pedido” (art. 137, CR 88). 

A Constituição de 1988 pretendeu normatizar a exceção e reafirmou – mesmo para momentos de crise – os valores da devida fundamentação do ato, da mínima intervenção sobre as liberdades individuais, além de dispor de uma clara gradação entre os estados de defesa e sítio.  Ou seja, só se decreta estado de sítio quando as medidas adotadas em estado de defesa forem insuficientes, após passado um tempo razoável da edição do decreto do estado de defesa, ou com surgimento fato novo e grave por si, eventual imposição de estado de sítio seria legítima.

Não é por outra razão, que o estudo sobre os regimes de exceção é um dos principais pontos de encontro entre a ciência política e o direito constitucional. O decreto de estado de exceção é um ato eminentemente político, cuja eficácia dependerá da efetiva confiança que o povo tenha em seu representante para conduzi-lo através da crise apresentada.  

Contudo, como qualquer outro decreto, é um ato administrativo e tem suas limitações para além das simples formalidades dispostas nas normas que o instituem, devendo se ater aos reais motivos que levaram à sua edição e a sua adequação com os objetivos republicanos de construção de suam sociedade livre, justa e solidária; garantia do desenvolvimento social; erradicação da pobreza e redução das desigualdades regionais; e promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação de origem, gênero, cor ou idade (art. 3º, CR/88).

Impõe-se atuar na fundamentação de eventuais exceções constitucionais (sempre feita previamente ao cerceamento dos direitos fundamentais), ciente de que tanto a origem quanto o término de uma situação excepcional são eminentemente políticas, ainda que envolvida de questões outras, como sanitárias ou econômicas. Desta forma, parece claro que aquele representante investido do poder não poderá invocar regimes excepcionais aos quais tenha dado – por vontade própria ou culpa – a causa.

A previsão de medidas provisórias, a disponibilidade do Presidente sobre parte substancial do orçamento, a disponibilidade de cercar-se de técnicos de todos setores importantes para tomar as melhores decisões, tudo demonstra que a atuação política está mais complexa e reduz muito a margem de simples erros. É um dever, na atualidade, relacionar democracia e ciência, na linha do quanto já alertado por Norberto Bobbio: “a relação entre ciência livre e política não é imediata. Mas governo democrático e ciência livre não podem existir um sem o outro. A democracia permite o livre desenvolvimento do conhecimento da sociedade, mas o livre conhecimento da sociedade é necessário à existência e à consolidação da democracia” (Teoria Geral da Política, 200, p. 398).

Inclusive, no âmbito da Legislação Eleitoral, não é lícito que aquele que deu causa à nulidade de uma eleição seja candidato na eleição suplementar (art. 219 do Código Eleitoral).  Em matéria processual, quando se trata da teoria das nulidades, é evidente que aquele que deu causa à nulidade não poderá utilizá-la em seu benefício, diante da proibição de comportamento contraditórios.  Sem esta atenção primária, existiria uma verdadeira ditadura travestida de estado de sítio ou estado de defesa, com o campo aberto às clássicas patologias do direito, quais sejam, o abuso de direito e o desvio de finalidade.

 O professor da Universidade de Virigínia, Joseph W. Bendersky, oferece um profundo descritivo das causas que permitiram a ascensão do regime de exceção à República de Weimar, como exemplo destas patologias que corroem o direito, mesmo que formalmente inseridas num regime legal. Aponta como as principais causas da degeneração desta Constituição a falta de consenso político e social entre os alemães; a carência de compromisso político, responsabilidade governamental e democrática dos partidos políticos; a grande fragmentação partidária do Reichstag; o ressentimento da antiga aristocracia, pela perda de seu privilégios, inclusive com apelos à restauração da monarquia; e por último a falta de educação política da maioria dos alemães.  

Diante deste cenário, os meandros percorridos pelo partido nazista até a nomeação de seu representante máximo como Chanceler foram todos dentro da mais “estrita” legalidade, que só foi rompida após o incêndio do Parlamento em 27 de fevereiro 1933, quando foi finalmente decretado estado de sítio.

Esta lição histórica que não pode ser esquecida, pois foi a mais contundente demonstração da aporia que representa legislar sobre aquilo que não comporta normatização, uma tentativa de justificação da previsão legislativa para a crise que – sempre – testará a maturidade do constitucionalismo de um povo.

Nesta linha, o Professor da Universidade de São Paulo, Gilberto Bercovici relembra que a Constituição é, antes de tudo, uma declaração da vontade política de um povo, um ato de soberania constituinte, que pressupõe uma unidade política. Assim o direito constitucional é um direito político, cujo objetivo é a garantia da unidade deste mesmo povo, com a afirmação de seus princípios e objetivos.  Quando a teoria constitucional se torna uma repetição de princípios – criados conforme o sabor das circunstâncias para salvamento de normas, cuja declaração inconstitucionalidade demandaria simples interpretação literal – ela abandona o político e abre o caminho para medidas inautênticas.

Ou seja: política, ciência, soberania, transparência administrativa, poder e democracia são as faces de um interessante cubo mágico, cuja finalidade está mais no processo de montagem e rearranjo das peças do que na peça exposta na estante. Sua construção nunca poderá ser feita de forma autoritária, como uma criança mimada que pega um pincel e colore todas as faces. 

*Ademar Aparecido da Costa Filho, advogado, sócio de Alamiro Velludo Salvador Netto Advogados. Graduado pela Universidade de São Paulo. Mestrando em Constituição e Democracia pela Universidade de Brasília (UNB). Membro do Grupo de Pesquisa Retórica, Argumentação e Juridicidades (GPRAJ). Membro da Academia Brasileira de Direito Político e Eleitoral (ABRADEP).

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