O assunto jurídico-político do momento é, sem dúvida, a decisão da lavra do ministro Benedito Barbosa, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do afastamento das funções o governador Wilson Witzel, do estado do Rio de Janeiro.
Desde a publicação da decisão ocorrida na sexta-feira, 28, as críticas são candentes. Pelas redes sociais até surgiram suposições a apontar interesses estranhos: pessoal de Gonçalves e familiar-criminal da família Bolsonaro.
Só para lembrar, o ministro Gonçalves, nascido e formado no Rio, fez carreira como juiz federal, com ingresso em 1988. Pelo presidente Lula, em vaga reservada à desembargadores federais, Gonçalves, mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá, chegou ao STJ em 2008. É experiente e conhece bem o seu estado federado.
Para os críticos, a decisão de afastamento do governador foi ilegítima e ilegal, ou melhor, feriu as Constituições da República e estadual, além da lei processual penal. E a sua natureza monocrática, sem ouvir antes o governador, ofendeu prerrogativas e regras pétreas.
Destacam os críticos que poderia ter o ministro Benedito Gonçalves submetido, - antes de afastar Witzel -, a sua decisão ao órgão especial do Superior Tribunal de Justiça, formado por 15 ministros.
A decisão, fala-se ainda , teria sido dada para agradar o presidente Bolsonaro. O ministro Gonçalves estaria de olho numa indicação para vaga no Supremo. Comenta-se, também, poder a decisão do ministro Gonçalves abrir a oportunidade para o governador em exercício, Cláudio Castro, escolher, num futuro próximo, um procurador-geral de Justiça do agrado dos Bolsonaros. O novo procurador seria uma espécia de "Aras estadual", ou seja, alguém capaz de "rachar o Direito" para aliviar a situação do encrencado senador Flávio Bolsonaro.
Com efeito, a Constituição não proíbe, - como medida acautelatória urgente e apoiada no interesse público - o afastamento acautelatório da função pública de governador. A decisão dada está inserida no chamado "Poder Geral de Cautela" do juiz. A respeito, e à luz da Teoria Geral do Processo, vale menção à obra do ministro Sidnei Sanches, com esse mesmo título.
Na motivação da sua decisão, o ministro Gonçalves frisou haver a prova juntada com a denúncia do Ministério público federal indicado a existência de uma organização criminosa a cometer crimes continuadamente, sem interrupções. E a continuação delitiva, ensina a doutrina penal, ocorre quando a consumação dos crimes se alonga no tempo. Ainda mais, patenteia situação a gerar prisão em flagrante delito.
Gonçalves não impôs a prisão preventiva e, dentre as outras medidas acautelatórias do Código de Processo Penal e que são substitutivas à prisão preventiva, elegeu o afastamento da função pública.
Fora de função, o governador Witzel ficaria impossibilitado materialmente de continuar a delinquir, ressaltou Gonçalves. Na técnica jurídica, a custódia preventiva não seria necessária uma vez imposta a perda da função pública, dada como a cautela apropriada.
No caso, pode-se criticar a oportunidade, mas jamais a ilegitimidade ou a ilegalidade da decisão do ministro Gonçalves.
Quanto à conveniência e à oportunidade, deveria o ministro Gonçalves ter levado a sua decisão à apreciação do Órgão Especial do Tribunal. Lógico, em tribunais a regra é a de se decidir em colégio e não monocraticamente. A exceção só fica por conta da urgência e da impossibilidade de se reunir a Corte em tempo breve e o dano se tornar irreparável.
O afastamento de um governador, embora isto esteja infelizmente se tornando rotina no Rio, recomendava uma apreciação pelo Órgão especial do STJ.
Importante. O nosso Direito permite a imposição de medidas cautelares "inaudita altera pars": sem ouvir a outra parte, no caso o suspeito. Por exemplo, na prisão preventiva e na provisória. E isso se dá por necessidade, v.g, como se evitar destruição de provas, fuga, etc.
Agora, as especulações. O ministro Benedito Gonçalves está com 66 anos. O teto constitucional para se poder ser ministro no Supremo é de 65 anos. Portanto, graciosas as colocações sobre a possibilidade de Gonçalves virar ministro do Supremo.
Quanto ao novo chefe do ministério público do Estado do Rio, nada indica tenha o governador em exercício a intenção de mudar o tradicional critério de escolha, a imitar o presidente Bolsonaro. Deverá escolher, se ainda estiver na função, dentre os nomes da lista tríplice fornecida, pós eleição , pela Associação dos promotores e procuradores.
O fato de Flávio Bolsonaro ter, nesta segunda-feira, 31, ligado ao governador em exercício Cláudio Castro e colocando-se à disposição para ajudar em questões de verbas, parcelamentos e prorrogações de prazos de dívidas, foi algo legítimo. Até porque Flávio Bolsonaro foi eleito senador pelo Rio. E senador representa o Estado, enquanto a Câmara os eleitores. É fato, no entanto, não dar a família Bolsonaro ponto-sem-nó, como sabe até a estátua do Cristo Redentor do morro do Corcovado.
Nesta quarta-feira, 2, o Órgão Especial do STJ irá examinar a decisão liminar de afastamento do governador das funções. Três ministros já se deram por impedidos e serão substituídos por outros mais modernos do próprio STJ.
Enquanto isso, no Supremo Tribunal ao ministro Dias Toffoli foi distribuída ação proposta por Witzel para cassar a decisão determinativa do seu afastamento da função de governador.
O ministro Toffoli irá apreciar a liminar postulada depois da decisão do Órgão Especial.
Como as decisões de Toffoli são muito mais políticas do que jurídicas, não haverá surpresa se vier a contrariar o decidido pelo Órgão Especial do STJ. A boa cautela recomenda levar Dias Toffoli a decisão ao colegiado, ao contrário do feito pelo ministro Benedito Gonçalves. A lembrar, tomado de empréstimo o titula da obra do escritor suíço Hans Ruesch, morto em 2007, ter o Rio se transformado num "Estado de sombras largas".
*Wálter Fanganiello Maierovitch, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, professor de Direito, presidente do Instituto Giovanni Falcone de Ciências Criminais, escritor, comentarista de Justiça e Cidadania da rádio CBN
