O erro de premissa do STF no inquérito das fake news

O erro de premissa do STF no inquérito das fake news

Fernando Gardinali Caetano Dias e Renato Stanziola Vieira*

30 de maio de 2020 | 13h50

Fernando Gardinali Caetano Dias e Renato Stanziola Vieira. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Uma das conquistas civilizatórias do processo penal, concretizada na Constituição Federal de 1988, é a sua estruturação em atores com distintas funções. Ao juiz, cabe julgar; ao Ministério Público, acusar; ao imputado e seu defensor, defender. Trata-se de uma das mais claras características do “sistema acusatório”. Ligado a isso, também a Constituição estabeleceu garantias relacionadas à forma do processo, como maneira de evitar arbitrariedades.

A inobservância desses fundamentos é grave e acarreta sérias consequências institucionais, pior ainda se advinda do guardião máximo da Constituição: o Supremo Tribunal Federal.

O “inquérito das ‘fake news’” (INQ 4781) contém grave erro de premissa: a investigação promovida pelo juiz. Isso contamina toda a persecução e gera subversão do papel dos atores do processo.

A crítica técnica aqui feita não tem relação com o mérito do caso, tampouco com as disputas políticas relacionadas. Ela diz respeito exclusivamente à conformação do processo e ao papel que cada qual deve (e não deve) nele exercer.

Observe-se que o inquérito foi instaurado por iniciativa do juiz (ministro Dias Toffoli), sem que tenha havido pedido nem do órgão de investigação (Polícia), nem do órgão acusador (Ministério Público). Após, escolheu-se o ministro Alexandre de Moraes para sua condução, ou seja: o inquérito não foi livremente distribuído, em ofensa ao princípio constitucional do juiz natural. Esse erro de premissa causou a ilegalidade da investigação e subsequentes disfunções processuais.

Veja-se que o Ministério Público pediu o arquivamento do inquérito. Mas o STF, que pacificamente decide não caber ao Judiciário interferir na formação da “opinio delicti” do órgão acusador, indeferiu o pedido. Depois, o mesmo Ministério Público posicionou-se por sua continuidade. Agora, pede a sua suspensão, para que, “em respeito ao sistema acusatório” e para “conferir segurança jurídica”, as diligências sejam “supervisionadas” pelo órgão.

Na decisão de 26 de maio último, ao que parece, o juiz determinou o afastamento de sigilo bancário e fiscal – além de outras diligências – sem provocação da Polícia ou do Ministério Público.

Há um erro insuperável de premissa, que só pode ser sanado pelo reconhecimento da ilegalidade do disforme procedimento. Nem mesmo a previsão no Código de Processo Penal de decretação de busca e apreensão “de ofício” pode servir de apoio, pois tal norma, editada pelo regime autoritário de Getúlio Vargas, não foi recepcionada pela Constituição (por se chocar com o sistema acusatório nela previsto).

Nesse ponto, a lembrança do regime autoritário vem a calhar. O então ministro da Justiça Francisco Campos, responsável pela elaboração do Código de Processo Penal ainda vigente, era adepto (tal como o atual presidente da República) de ideologia autoritária – o que resultou na criação de figura que aplicasse a justiça sem depender de outros atores estatais: o juiz. Como representante máximo do Estado no Judiciário, deveria gozar de plenos poderes para uma famigerada “busca da verdade”, inclusive com a eliminação das formas processuais.

Independentemente da gravidade do caso, há sempre que se obedecer às formas e às garantias do processo penal estabelecidas na Constituição.

É muito tentador se sobrepor às regras do devido processo legal para se apurar os atos intoleráveis, possivelmente relacionados a interesses escusos, quiçá a favorecer a figura abjeta, infame, que é o presidente da República. Mas, tal qual Ulisses e o canto das sereias, deve-se resistir à tentação. Deve-se evitar o combate do mal com o mal em si. Processo penal é contenção de poder, não é vingança, por mais legítimos que sejam os fins. Para se combater a insensatez, e os exemplos da marcha de insensatez e obscurantismo são diários desde a posse do atual presidente da República, é preciso sensatez.

No futuro, lembraremos com tristeza do atual quadro de periclitação da democracia, proliferação de discurso de ódio e profundo desapreço aos direitos fundamentais – tudo tendo, vergonhosa e inquestionavelmente, a Presidência da República como fonte primeira.

Mas isso não impede a observância das regras do jogo jurídico. O STF criou um problema; agora, deve corrigi-lo e tem condições para tanto, sem ruptura. Até o mais abjeto dos seres humanos merece a escrupulosa observância do devido processo legal. Até “Ele”, ou “eles”, sejam quem forem os aduladores. Hoje, quem padece do indevido processo legal são os outros; amanhã, pode ser eu; em um futuro próximo, pode ser você.

*Fernando Gardinali Caetano Dias é advogado criminalista, mestre em direito processual penal (USP) e sócio de Andre Kehdi & Renato Vieira advogados

*Renato Stanziola Vieira é advogado criminalista, mestre em direito constitucional (PUC/SP), mestre e doutorando em direito processual penal (USP) e sócio de Andre Kehdi & Renato Vieira advogados

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