Um exemplo recente das atividades do Ministério Público, em relação ao compartilhamento de dados, permite uma discussão sobre a validade de a Procuradoria Geral da República ter acesso aos dados obtidos na Operação Lava Jato. O objetivo desse artigo é uma abordagem alheia ao intoxicante discurso contrário ou a favor de personagens que atuem na Lava Jato.
O ministro Edson Fachin, do STF, em recente decisão na Reclamação 42050, negou seguimento à ação constitucional movida pela Procuradoria-Geral da República, que pleiteava uma engenhosa "consignação ao Procurador-Geral da República de todas as bases de dados estruturados e não-estruturados utilizadas e obtidas em suas investigações, por meio de sua remessa atual, e para dados pretéritos e futuros, à Secretaria de Perícia, Pesquisa e Análise do Gabinete do Procurador-Geral da República." A posição do ministro levou a um debate sobre a validade ou não dessa medida.
A PGR entende que, mesmo com juízes naturais distintos (inclusive com separação absoluta de competência), "é mister que o todo das apurações esteja compartilhado". Acredita que "o acesso franco e célere aos elementos de prova produzidos nas instâncias ordinárias" é "evidente e essencial para que o órgão ministerial de vértice, o procurador geral da República, possa exercer o munus público de fiscal da lei de maneira mais informada possível."
Consideramos a premissa equivocada. Se há repartição de competência, não se pode ter como ponto de partida que 'o todo das apurações' deva ser compartilhado. Não é possível se adotar a premissa de que todas as informações devam ser encaminhadas ao 'órgão ministerial de vértice', em escancarada afronta às regras de juízo natural da colheita das provas e, assim, responsável por suas licitudes.
Se há ou não pertinência, adequação, interesse, de juízes distintos do natural envolvido em cada persecução penal; e se há interesse da parte acusadora que oficia em grau de jurisdição distinto, é imperioso - e o caminho processual não admite atalho - que se indique pontualmente, e em cada persecução penal, a justificativa e a possibilidade jurídica da divisão de informações.
É um posicionamento perigosíssimo esse da PGR: não é por que é órgão de vértice que, por isso, pode se arvorar a prerrogativa de avocar (pois é o que parece, mais do que um compartilhamento) para si todo o arcabouço probatório produzido em todos os casos da "Operação Lava-Jato". Por isso a pergunta: por que, agora, o pedido?
E mais. Está errada a afirmação, surpreendente, da PGR, de que "os eventuais elementos de informação existentes no acervo de uma determinada força-tarefa devem integrar a base de dados do Ministério Público Federal.". Ora: tais elementos têm relação causal com a investigação na qual são utilizados. São umbilicalmente ligados à apuração dos fatos investigados numa determinada persecução penal.
A prova é do processo em que foi produzida, após sua admissibilidade. Não é do Ministério Público, como não é da defesa. A questão não é se é de início de carreira ou o 'vértice', mas sim, a adequação ao caso. A prova não pertence a uma pessoa, mas tampouco é do órgão. Ela se vincula à causa. Defender essa obviedade não tem nada a ver com apanágios de unidade e indivisibilidade inerente aos membros do Ministério Público, sejam da União, sejam dos Estados.
Essa última constatação, aliás, foi também a do ministro Fachin, que negou a parametricidade da ADPF 482 à reclamação para lhe negar seguimento. A indivisibilidade do Ministério Público não tem ligação com os usos e desusos da prova penal. Assusta que o pedido seja indistinto, genérico, e assim pode atingir até provas nas quais há reserva de jurisdição.
A hídrica Operação Lava-Jato já é compêndio histórico de atropelos às normas de devido processo penal. Essa nova disputa entre a PGR e órgãos setoriais da mesma instituição, além de gerar desgaste aos destinatários da Justiça, frustra justas expectativas e alimenta outras. E traz à tona o problema do controle da produção e admissibilidade da chamada prova emprestada.
Pode-se chamá-la eufemisticamente de "intercâmbio de informações institucionais", mas a matéria é a utilização em processo diverso, de prova produzida em outro. A questão é de admissibilidade, e os limites em que isso ocorre, da prova emprestada. Ver o tema sob essa perspectiva chama à reflexão do quanto se deve evoluir: o Código de Processo Penal não trata do assunto e o Código de Processo Civil, no art. 372, o faz de forma paupérrima.
Requisitos de produção perante órgãos judiciários na origem e no destino, participação ao menos potencial do investigado contra quem a prova poderá ser utilizada em ambos os processos, adequação ao regime probatório específico se a situação for de prova típica, observância de reserva de jurisdição na origem e no destino, além de cogitável catalogação de crimes nos quais se admite a prova na origem e no destino (exemplificativamente: elementos de informação colhidos com base na Lei 12.850/13) são debates dos quais pretensões como essa recente da PGR fogem de enfrentar.
Juridiquês à parte, o bate-cabeças do Leviatã não importa a ninguém.
*Renato Stanziola Vieira, mestre em direito constitucional (PUC-SP), mestre e doutor em direito processual penal (USP) e sócio da Kehdi & Vieira Advogados; Fernando Gardinali Caetano Dias, mestre em direito processual penal (USP) e sócio da Kehdi & Vieira Advogados
