O empresário no fio da navalha

Renata Soares Leal Ferrarezi*

17 de dezembro de 2019 | 10h00

Causou perplexidade à comunidade jurídica o desacerto da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na quinta-feira, 12, que considerou crime o não pagamento d o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devidamente declarado, ou seja, o ICMS próprio.

O ICMS é a principal fonte de receita dos Estados e a maioria dos ministros  do STF seguiu o voto proferido pelo Relator, o Ministro  Luís Roberto Barroso, que manifestou entendimento  no sentido de que o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo à Receita estadual.

A decisão teria se pautado em  informações enviadas ao STF pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), segundo a qual todos os estados possuem devedores contumazes do ICMS, ou seja, contribuintes que não repassam o tributo rotineiramente, e que, segundo aquele órgão, em 2018, representaria uma dívida de  R$ 4,6 bilhões, no Maranhão;  de R$ 2 bilhões, no Rio Grande do Sul; e mais de R$ 1 bilhão no Rio de Janeiro.

A inusitada decisão causa perplexidade á classe jurídica e empresária, principalmente por se tratar de ICMS próprio e não do ICMS Substituição Tributária, pois o entendimento  é  tecnicamente equivocado e injusto, eis que criminaliza o que caracteriza  mera inadimplência fiscal, já que as fazendas estaduais mecanismos eficazes de cobrança de tais dívidas, com a possibilidade inclusive de promover o protesto das certidões de dívida fiscal.

A controvérsia diz respeito à apropriação indébita tributária, que pode ocorrer quando há desconto do tributo, como na apropriação indébita previdenciária, e a decorrente do regime de substituição tributária, como ocorre no ICMS ST.

Tanto a apropriação indébita previdenciária como o não pagamento do ICMS ST poderiam, e tese, caracterizar crime, pois na apropriação indébita o empresário efetua o desconto e retém o valor do imposto que deverá ser recolhido aos cofres públicos, e no ICMS  por substituição tributária o empresário cobra além do preço do produto e dos tributos nele embutidos (os tributos próprios), um valor em separado a título de ICMS ST.

A legislação que trata dos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990) caracteriza  em seu art. 2º, II,  como crime deixar “de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária…”.

Neste contexto, surgiu a discussão em torno da criminalização do não pagamento do ICMS próprio. Isto porque, em relação ao ICMS ST não há dúvida de que o não pagamento caracterizaria crime, porque neste caso o empresário cobra o imposto em nome do fisco e o não repasse do valor aos cofres públicos certamente configura crime.

Todavia, tal não ocorre com o ICMS próprio, pois nesta hipótese o contribuinte é o próprio empresário, ou seja, ele não retém ou recebe o tributo de terceiros, mas o ICMS é devido por ele mesmo.

O ICMS próprio tem caráter de  preço e não de imposto retido ou cobrado, eis que embora seja destacado na Nota Fiscal , tal destaque constitui simples informação destacada do valor do tributo que compõe o preço  do produto, não retirando a condição de contribuinte próprio do empresário,  nos termos do art. 13, parágrafo 1º, I, da Lei Complementar 87/1996.

Por óbvio, o ICMS próprio diverge do ICMS ST,  pois na substituição tributária a responsabilidade pelo recolhimento do imposto  a transferida, ou seja, o empresário apenas repassa o tributo e neste caso caberia a criminalização do não pagamento, tendo em vista que o tributo não está na esfera de disponibilidade do empresário, não sendo ele o contribuinte originário, mas por substituição.

Já o ICMS próprio no ICMS próprio compõe o preço da operação e, portanto, está sob a esfera de disponibilidade do empresário,  configura propriedade deste.

O entendimento pela criminalização não faz qualquer sentido e, aliás, contraria o entendimento daquela mesma Corte manifestado em 2017 no julgamento do RE 608.872/MG, quando deixou de reconhecer imunidade de ICMS para entidades filantrópicas na aquisição de bens ou serviços, justamente sob o fundamento de que o ICMS destacado na nota fiscal não configura pagamento do imposto, ou seja, é preço e não tributo.

Por conseguinte, essa desastrosa decisão deve ser revista, pois não há como ser enquadrado como crime de apropriação indébita o mero inadimplemento de tributo, principalmente se considerarmos, como já se falou, que os estados possuem mecanismos eficazes para cobrança e recebimento dos valores devidos pelo empresário.

Restam evidentes os efeitos nefastos que  a criminalização do não pagamento do ICMS próprio poderá trazer para a classe empresária, para a qual não restará outro caminho a não ser andar no fio da navalha, na qual de um lado está a responsabilidade por crime de apropriação indébita, caso declare o tributo devido e não pague, e do outro a responsabilização  pelo crime de sonegação, caso não declare o tributo devido.

*Renata Soares Leal Ferrarezi, advogada tributarista e consultora de empresas em São Paulo

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