O direito de criticar o Supremo Tribunal Federal e a própria democracia

O direito de criticar o Supremo Tribunal Federal e a própria democracia

Wesley Bento*

19 de fevereiro de 2021 | 07h00

Wesley Bento. FOTO: DIVULGAÇÃO

O serviço de streaming por assinatura Netflix divulgou recentemente um filme de ficção científica chamado I am Mother, que narra a história de uma adolescente criada em uma estrutura subterrânea por um robô que, conforme posteriormente se descobre, foi o próprio responsável em extinguir a raça humana por acreditar que o mundo ficaria melhor sem as pessoas e seu espírito de autodestruição.

O perfil insensível e utilitarista do robô diante da solução aparentemente razoável de preservar o planeta a partir da extinção da humanidade – tema também explorado em O Dia em que a Terra parou, de 2008 – remete-nos, guardadas obviamente as devidas cautelas, à reflexão de até que ponto se pode estressar interpretações constitucionais ou, em palavras mais firmes, exterminar com proteções constitucionais inconvenientes no caso concreto com o melhor dos propósitos de preservar a democracia ou, ainda, de preservar algumas instituições democráticas, como as conhecemos atualmente.

Nos últimos anos, tem se sentido uma maior atenção da população em geral às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que é reforçado não apenas pela importância dessas deliberações no cotidiano das pessoas, como no maior contato que o cidadão comum e leigo passou a ter com os personagens centrais do STF, graças ao fato de os julgamentos serem gravados ou transmitidos ao vivo na TV, no rádio e na internet, tornando os ministros seres familiares para a maioria dos brasileiros.

Não raro – na verdade, cada vez mais frequentemente – o Supremo é chamado a decidir questões que despertam paixões e dividem opiniões na população, especialmente nos casos de repercussão nacional envolvendo o direito penal e processual penal – vide a questão da prisão em segunda instância –, mas também em temas de interesse de grupos sociais, religiosos, econômicos ou políticos, como matérias eleitorais, aborto, drogas e, apenas para citar, mais recentemente a obrigatoriedade da vacina contra a COVID-19.  Além disso, o STF se tornou o palco central de disputas a respeito de medidas tomadas pelo Congresso Nacional ou pelo Poder Executivo, e não tem se furtado a assumir um protagonismo em questões que, a rigor, estariam sob a batuta dos demais poderes.

É coerente com essa realidade que as discussões jurídicas no âmbito da Corte sejam objeto de análises e críticas pela população em geral, e que temas espinhosos de direito constitucional – os hard cases, que exigem grande esforço para uma solução por Tribunais especializados e por juristas de grande renome – sejam, por outro lado, resolvidos com extrema facilidade em mesas de bar ou em reuniões familiares.

Disso resulta que as decisões que desagradem a parcela desse conjunto de analistas leigos se tornem objeto de críticas cada vez mais ácidas que, por sua natureza, acabam se dirigindo aos próprios ministros, nem sempre em tons decorosos ou comedidos, e possivelmente em alguns casos exacerbando para ameaças veladas ou explícitas a eles e suas famílias, tudo isso turbinado pela força das redes sociais.

Os magistrados passaram a sofrer de assédios que somente os políticos e outras personalidades públicas estavam sujeitos, e a serem molestados, portanto, com críticas cada vez mais severas à sua atividade judicante que, para ser adequada e justa, precisa ser também livre.

No entanto, é da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, consubstanciada no Agravo de Instrumento n. 690841 e mais precisamente no voto do relator o então Ministro Celso de Mello, que a crítica jornalística é “oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais”. No mesmo julgado, o Supremo registrou ser arbitrária a repressão à crítica jornalística, “pois o Estado – inclusive seus Juízes e Tribunais – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais da Imprensa”.

Ainda que o precedente faça menção à crítica jornalística, ele se aplica ao direito de qualquer cidadão criticar qualquer autoridade pública ou instituição pública, como projeção do direito à livre expressão de seu pensamento assegurado no inciso IV do artigo 5º da Constituição Federal.

Em contrapartida, a Constituição insere a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas no catálogo dos direitos fundamentais previstos no mesmo artigo 5º, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral. E não custa acrescentar que uma das funções dos direitos fundamentais é a proteção perante terceiros, ou seja, na lição de Dirley da Cunha[1], o reconhecimento constitucional da dignidade de certos bens impõe ao Estado o dever de protegê-los contra ataque de terceiros.

E é neste ponto que o Supremo Tribunal Federal andou mal na condução do inquérito das fake news, porque a Constituição Federal prevê meios próprios e instituições próprias para a apuração de crimes e para a responsabilização civil de condutas praticadas contra a Suprema Corte e seus ministros, seja mediante ações privadas ou públicas por representação em crimes contra a honra, seja mediante inquéritos instaurados e conduzidos pelo juízes federais de 1ª instância para apurar os demais delitos de maior gravidade, seja ainda mediante ações cíveis contra quem quer que tenha se excedido nas críticas, produzido notícias falsas ou proferido ameaças contra os juízes da mais alta instância judiciária do país. Ou seja, a Constituição Federal, a quem o STF deve lealdade, oferece soluções preconcebidas para o problema vivenciado pelo Tribunal, ainda que elas possam não ter a celeridade e a eficácia que um inquérito sem peias possa oferecer a quem o dirige.

À vista dos ataques contra si, agindo como o robô do filme I am Mother, o Supremo entendeu melhor sacrificar a Constituição Federal para defender um ideal que entendia mais importante: a preservação da própria Corte. Justificou os meios com os fins, ainda que estes fossem os melhores possíveis. Desconsiderou o plexo de competências constitucionais da primeira instância, as atribuições do Ministério Público e da Polícia Judiciária, e instaurou inquérito que lhe concedeu inicialmente poderes absolutos de conduzir a investigação sem limites, investindo-se na função de investigador, acusador e julgador das condutas alheias, disseminando a ideia geral – mesmo que não fosse verdadeira – de que a Corte não toleraria críticas ao Tribunal e a seus ministros, em postura não só alheia à sua própria jurisprudência, mas avessa ao papel equidistante e imparcial do Poder Judiciário. O Supremo acusou o golpe da avalanche de acusações, críticas e ameaças, e reagiu de maneira excessiva e em descompasso com a Constituição.

O sintoma mais aparente dessa repulsa à crítica contra si mesmo foi a inclusão do ex-Ministro da Educação Abraham Weintraub entre os investigados no Inquérito, em razão de críticas contundentes – grosseiras e sem fundamento – feitas aos ministros do STF, em ambiente fechado e sem imputação de fato certo e determinado.

No mesmo sentido caminha a condução do inquérito dos chamados atos antidemocráticos, que se consubstanciariam, basicamente, na defesa do fechamento do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal, a partir de uma sociedade de pessoas organizada e financiada para essa finalidade.

A instauração em si do inquérito e as manifestações públicas que se seguiram sugeririam a impossibilidade de qualquer cidadão cogitar ou defender a ideia de extinção do Supremo Tribunal Federal e do Congresso Nacional, por serem ideias que conspiram contra a democracia.  No entanto, a vedação a priori dessas ideias conspira contra o próprio ideal de democracia e interdita a forma como as discussões populares evoluem e como podem transformar a realidade das pessoas.

Colha-se o exemplo do caso Street v. New York julgado pela Suprema Corte americana em 1969, cuja conclusão foi reiterada em julgamentos posteriores, no qual aquela Corte considerou, com base na Emenda n. 1, protegido o direito do indivíduo de queimar publicamente a bandeira americana, isso com todo o simbolismo e reverência que aquela nação devota à sua bandeira. No voto do Justice Harlan, se expressou todo o incômodo que o ato produz, mas que o desconforto pessoal não deve fazer ceder a força da Constituição, ao consignar que o “desrespeito por nossa bandeira é de ser lamentado, tanto nesses tempos conturbados, quanto nos períodos mais tranquilos de nossa história (…). Todavia, não temos como manter uma condenação que se alicerça numa forma de expressão, ainda que condenável, que a Constituição tolera e protege”[2].

Outra situação digna de nota é a recente prisão em flagrante do Deputado Federal Daniel da Silveira, pela publicação de vídeo com graves, infundadas e caluniosas  ofensas a ministros do STF, inclusive com aparente instigação ao uso de violência contra os membros da Corte, o que se constitui abjeta conduta passível de punição, que haveria de se fazer, contudo, segundo os parâmetros constitucionais, e não mediante uma espécie de “mandado de prisão em flagrante” expedido pela própria vítima: Supremo Tribunal Federal.

Aliás, do ponto de vista constitucional, a noção de crime inafiançável, condição inarredável para a prisão em flagrante de membro do Congresso Nacional, nos termos do art. 53, § 2º, da Constituição Federal, foi bastante elastecida na decisão para abarcar todas as situações previstas no art. 324 do Código de Processo Penal, por alcançar situações que desbordam daquelas compreendidas em mandado constitucional de criminalização, passíveis de maior repressão.

Ademais, deve se diferenciar as ofensas e ameaças feitas aos ministros passíveis de punição, e a opinião pessoal do Deputado sobre a extinção do Tribunal, porquanto as primeiras são plenamente passíveis de repressão, enquanto as últimas evidenciam posicionamento político que, por mais criticável que possa ser, é tutelado na dimensão negativa dos direitos fundamentais positivados na Constituição Federal de 1988, insuscetível de caracterização como inserida nos tipos penais previstos nos artigos 17 e 18 da Lei n. 7.170/1973, notadamente se da verbalização da ideia de extinção da Corte não decorre a externalização de atos preparatórios ou executórios.

Afirmar, genericamente, ser proibido defender a extinção do Supremo Tribunal Federal em uma determinada manifestação popular ou mesmo em redes sociais, por exemplo, implicaria dizer que é impossível ou intolerável cogitar-se em um desenho institucional de um país democrático sem a presença de uma Corte Constitucional, o que não é exatamente uma verdade absoluta, ao menos não uma verdade eterna.

Ainda que em alguns casos os indivíduos estejam mesmo protestando pelo fechamento do STF e do Congresso Nacional para dar poderes absolutos ao Poder Executivo, por mais abjeta e intolerável que essa ideia se apresente do ponto de vista democrático, nem por isso o ordenamento jurídico sugere constituir crime a sua defesa ou que simplesmente haja temas que não possam ser discutidos a priori.

Somente constitui crime inafiançável e imprescritível, nos termos da Constituição Federal, a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, mas a defesa da ideia em si de que é melhor viver em um Estado Totalitário liderado por algum iluminado, por mais estapafúrdia que possa parecer, não pode constituir crime ou ser proscrita do rol de liberdades individuais asseguradas na acepção do direito de livre expressão do pensamento.

Nem se trata de garantir o direito de expressão como absoluto, tanto assim que o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece que tal direito não alcança animus difamandi, injuriandi ou caluniandi, bem como considera que a imunidade parlamentar não alcança declarações ofensivas à honra proferidas fora do recinto do Parlamento e alheias ao exercício do mandato legislativo[3]. Todavia, ideias voltadas ao redesenho do Estado, ainda que voltadas ao redesenho da repartição de poderes, não devem ser qualificadas como crime, mormente em se tratando de procedimento instaurado de ofício pelo Tribunal.

A necessidade – mesmo em tempos sombrios – de acreditar nos instrumentos constitucionais postos à disposição pela Constituição Federal e não tergiversar na crença de que são suficientes para estancar o mal ou ao menos de que não há opção a eles – ao menos não legítima – deve se fazer permanente na agenda do Supremo Tribunal Federal.

É imperioso que o Supremo Tribunal Federal se mantenha idealmente afastado das paixões humanas de momento e continue firme exercendo o papel de defensor da Constituição, para não se tornar apenas guardião de si mesmo.

*Wesley Bento é advogado, sócio do escritório Bento Muniz Advocacia, procurador do Distrito Federal, pós-Graduado pela PUC-SP

[1] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011., p. 565.

[2] MACIEL, Adhemar Ferreira. Um símbolo nacional norte-americano e o direito de expressão. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 178 abr./jun. 2008.

[3] Inq 3932, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 08-09-2016 PUBLIC 09-09-2016; RE 443953 ED, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017.

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