Recentemente, a 5.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão isentando um motel de São José dos Campos de pagar direitos autorais de execução pública musical aos compositores, músicos, intérpretes e demais titulares de direitos autorais sobre as músicas incluídas na programação televisiva disponível nos seus aposentos.
Teria sido justa e razoável essa decisão? Será que ela foi lícita, isto é, conforme a jurisprudência e a legislação em vigor? A nossa opinião é a de que a decisão foi injusta e não razoável, bem como contrária à lei e à jurisprudência em vigor.
Os argumentos do relator podem ser resumidos da seguinte forma: se trataria de pagar duas vezes pela mesma coisa, pois as emissoras de televisão já remuneram os artistas pelo uso das suas músicas na programação; os artistas têm o direito de serem pagos sempre que houver uma 'execução pública' da sua obra em 'locais de freqüência coletiva', mas o quarto de motel é um espaço para uso privado e não coletivo ou público; a condenação ao pagamento dos direitos autorais aumentaria o preço a ser pago pelo consumidor final.
Contudo, a decisão contraria a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça.
Diversos julgamentos do STJ são diametralmente contrários a todos os argumentos empregados na referida decisão.
Além disso, outras câmaras de direito privado no âmbito do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo têm acolhido ações do Ecad versando sobre a mesma matéria. Tudo isso indica que esta recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo caminha na contramão do direito mais recente e, portanto, deve ser revista.
É importante compreendermos a questão de fundo, isto é, é razoável e justo que os motéis paguem aos artistas pelo uso das suas criações?
Os motéis e hotéis são serviços de hospedagem, oferecem aos seus clientes um ambiente agradável e confortável no qual as pessoas desejam estar e permanecer. Para tanto, esses estabelecimentos oferecem quartos confortáveis, limpos e algumas amenidades, dentre estas, a mais óbvia é o acesso a uma programação audiovisual variada.
Essas amenidades fazem parte do serviço prestado pelo estabelecimento e, por isso, cobrados e pagos pelos hóspedes.
Do ponto de vista econômico, não faz sentido a inferência de que tais amenidades não façam parte do serviço que é oferecido.
Ora, as criações artísticas são bens como quaisquer outros, com a diferença de que a lei determina que sejam controladas pelos seus criadores, e para isso lhes confere um poder de exclusividade, o qual se traduz nos direitos autorais. Por isso é que a utilização de uma criação artística pressupõe a concordância do seu autor e o pagamento de uma remuneração.
A programação televisiva utiliza músicas como insumo para a sua atividade e remunera os titulares de direitos autorais por isso. Da mesma forma, o hotel ou motel utiliza a programação televisiva como insumo para os seus serviços e deve remunerar os titulares de direitos autorais, tanto os detentores de direitos sobre as obras audiovisuais, como aqueles que detêm os direitos autorais sobre as músicas inseridas nas obras audiovisuais.
Outro argumento empregado pelo tribunal paulista foi o de que haveria uma cobrança dupla, pois as emissoras de televisão aberta e fechada já remuneram os artistas pela execução pública musical de suas obras e fonogramas através do Ecad.
Ocorre, contudo, que há um conceito no direito autoral para endereçar esse tipo de problemática, a independência das formas de utilização.
Ou seja, na medida em que o titular de direitos detém a exclusividade da utilização da sua obra, presume-se que a cada forma de utilização possível corresponderá um direito autoral específico, e que as licenças são específicas para usos determinados.
Desse modo, a utilização das músicas pelo motel não está isenta do pagamento do direito autoral pelo fato de a tv aberta ou fechada que a transmite já ter feito tal pagamento. É o que nos diz o artigo 31 da Lei de Direitos Autorais.
No caso dos hotéis e motéis, há utilização das obras musicais e fonogramas constantes da programação televisiva como um elemento adicional do pacote de serviços de hospedagem.
Portanto, a utilização da programação televisiva por esses estabelecimentos e, por via de conseqüência, das músicas incluídas nessa programação, atende a uma finalidade econômica distinta daquela exercida pelas próprias emissoras, daí a necessidade de haver uma nova autorização dos titulares de direitos autorais e uma nova remuneração.
O argumento de que os quartos são espaços privados e não 'locais de freqüência coletiva', por sua vez, visa afastar a incidência do direito de execução pública musical à modalidade de direito autoral específica, prevista na lei de direito autoral brasileira.
Esta modalidade prevê que são devidos direitos autorais sempre que as obras musicais e fonogramas sejam apresentados ao público diretamente ou indiretamente.
A apresentação direta pressupõe a oferta da música diante do público, como ocorre em shows ao vivo. Já a apresentação indireta pressupõe a apresentação musical gravada e transmitida por qualquer meio ou processo, como a televisão, o rádio, o cinema ou a internet.
Portanto, o direito de execução pública não exige que a música seja transmitida sempre diante do público, o que importa é que a música esteja disponível para o público, que poderá acessá-la da sala ao assistir televisão, do quarto ao ouvir música, no computador e assim por diante.
Não há que se falar em aumento do preço para o consumidor final, mas sim na justa e devida remuneração que nada mais é do que a contrapartida pela utilização do trabalho de milhares de artistas que tem suas obras e fonogramas explorados economicamente por esses estabelecimentos.
*Clarisse Escorel, advogada, formada pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e com mestrado em Direito Internacional pela USP. É especializada em Propriedade Intelectual e é gerente executiva Jurídica do Ecad
*Rodrigo Salinas é sócio do escritório Cesnik, Quintino e Salinas Advogados. É mestre em Direito pela FGV-SP, Master of Laws pela Columbia University, de Nova York, e bacharel em Direito pela USP. É professor do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV Direito SP
